Определение перевода долга как многосторонней сделки, то есть совершение перевода долга на основании одного юридического факта – трехстороннего договора (договора с участием не только должников – старого и нового, но и кредитора) хотя и возможно, но все же с точки зрения теории и законодательства общим правилом считаться не должно. Уже из формулировки п. 1 ст. 391 ГК РФ следует, что законодатель желает различить акты перевода долга должником и дачи согласия кредитором: он рассматривает их как две различные сделки – перевод и согласие. Следовательно, под фразой о переводе долга должником в действительности понимается перевод, осуществляемый по соглашению (договору) должника и третьим лицом. Однако такой договор оказывается, как правило, осложненным отлагательным условием, ибо он не порождает всех намеченных юридических последствий до того момента, пока не станет известно об отношении кредитора к такому договору.

Указание законодателем на необходимость согласия кредитора не может расцениваться как требование об участии кредитора в самом договоре перевода долга. Это следует из факта, что между участниками не складывается именно трехсторонних правоотношений. Результатом заключения договора о переводе долга является возникновение правоотношений между должниками – старым и новым. В этих отношениях кредитор не участвует. Результатом дачи согласия кредитора является возникновение новых обязательственных правоотношений между кредитором и новым должником (в них не участвует прежний должник) и прекращение обязательственных отношений между кредитором и первоначальным должником, в каковых не принимал участия новый должник. Перевод долга не требует возникновения одного правоотношения с темя участниками, но служит основанием появления двух правоотношений (с двумя участниками в каждом) и основанием прекращения одного правоотношения (также двустороннего). Коль скоро не появляется и не прекращается трехсторонних отношений, то нет и необходимости в многостороннем договоре.

Итак, получается, что для перевода долга, согласно действующему законодательству, необходимы три акта: волеизъявления должника перевести долг (п. 1с ст. 391 ГК РФ), волеизъявления кредитора заменить должника (п. ст. 391 ГК РФ), волеизъявления «другого лица» принять долг, так как нельзя обязать нового должника без его согласия.

Волеизъявления должника и «другого лица» подчинены единой цели и имеют встречный характер: первое хочет освободиться от долга, переложив его бремя другое лицо, второе также хочет, чтобы должник освободиться от долга, и согласно принять его обязательство на себя. Отмеченные обстоятельства дают возможность объединить эти волеизъявления в едином договорном акте – договоре о переводе долга, заключенном между должником и третьим лицом (между «старым» и «новым» должником). Разумеется, такой договор не может каким-либо образом связывать кредитора без его согласия, в то числе не приводит к замене должника без согласия кредитора на такую замену.

Поэтому, с точки зрения российского законодательства, правильнее, на наш взгляд, мнения ученых, которые высказывают мнения о том, что перевод долга в порядке сингулярного преемства возможен только с согласия кредитора в самом строгом толковании слова «только»: без такого согласия перевод долга в принципе невозможен, и иного нельзя предусмотреть даже законом.[56]

Таким образом, согласие кредитора в качестве односторонней сделки, следует рассматривать как условие заключения договора перевода долга между старым и новым кредитором. То есть процесс получения согласия кредитора должен всегда предшествовать перемене должника в основном обязательстве, по средствам заключения договора о переводе долга. В сущности, должник должен быть сам заинтересован в получении согласия кредитора, чтобы избежать возможных неблагоприятных последствий, когда должнику будут представлены претензии вследствие ненадлежащего исполнения обязанности. Вряд ли должник, заключая договор перевода долга, и, тем самым, прекращая обязательственные отношения с кредитором, допустит ситуации, когда юридически именно он и никто другой остается обязанным по основному обязательству.

Ограничение, касающееся необходимости получения согласия кредитора, сделано законодателем с учетом неоспоримой презумпции: от личности должника зависит возможность реального и надлежащего исполнения входящего в состав договора обязательства.[57]

Содержание договора перевода долга составляют его существенные условия, суть которых будет рассмотрена далее. Поскольку замена должника может стать последствием договора перевода долга только после согласия кредитора, нет необходимости в разработке принципов охраны правового положения последнего, аналогичных принципу недопустимости ухудшения положения должника, составляющего основной вопрос при уступки права требования (цессии).

Отметим, что, в отличие от договора уступки права требования в отношении договора перевода долга нет законодательных ограничений относительно долгов, которые не могут быть предметом перевода. Однако, как и относительно договора уступки права требования, в законодательстве нет и общего правила о допустимости или недопустимости перевода долгов. Имея в виду, что для замены должника нужно согласие кредитора, из данных посылок можно сделать вывод о допустимости перевода всякого долга по всякому обязательству. Кредитор самостоятельно решит в каждом конкретном случае, допустим ли в принципе перевод данного долга, и не ущемит ли такой переход его правового положения. Вопрос о том, какими же соображениями должен руководствоваться законодатель, определяя долги, не подлежащие переводу, будет рассмотрен далее.

В литературе отмечалось, что необходимо отличать перевод долга от перевода ответственности: первый допустим, второй нет. Такой взгляд чрезмерно категоричен и нуждается в некотором уточнении. Очевидно, разделяющие это мнение исследователи имели в виду, что недопустима ситуация, когда обязанность, составляющая содержание обязательства, сохраняется за старым должником, а ответственность за ее нарушение возлагается на нового. Это вполне естественно, ибо ответственность за ее нарушение обязательства (в том числе и нарушение, выразившееся в действиях третьих лиц) несет лицо, которое его нарушило (в случае с нарушением, выразившимся в действиях третьих лиц, нарушение должника выражается в непредотвращении им совершения этих действий). Однако, если нарушение обязательства произошло после того, как перевод долга состоялся, ответственность за такое нарушение несет новый должник, то есть в этом смысле ответственность вполне «переводима».[58] Кроме того, предметом договора перевода долга может быть обязанность, содержанием которой является уплата неустойки, процентов, возмещение убытков и вреда, поскольку такая обязанность составляет содержание особого охранительного обязательственного правоотношения.

Вопрос об эквиваленте (встречном удовлетворении) в договоре перевода долга решается следующим образом. Договор о переводе долга, так же как и договор уступки права требования, всегда имеет в своем основании общегражданскую сделку (купля-продажа, дарение и т. д.), с которой, однако, он не сливается и не должен отождествляться. Так, если в договоре перевода долга содержится указание на обязанность прежнего должника заплатить за снимаемый с него долг, перед нами будет казуальный договор перевода долга, который, в отличие от уступки права требования против денежного эквивалента, регламентируются только нормами параграфа 2 гл. 24 ГК РФ и не подчиняются его правилам о купле-продаже (гл. 30 ГК РФ). Напротив, договор перевода долга, в котором указывается, что новый должник освобождает или обязуется освободить прежнего от его долга перед третьим лицом (кредитором) безвозмездно, признается в соответствии с п. 1. ст. 572 и ч. 2 п. 4 ст. 576 ГК РФ договором дарения и подчиняется ни только правилам о переводе долга, но и нормами ГК РФ о договоре дарения.