В указанном протесте отсутствует какая-либо аргументация, доказывающая, почему же все-таки ст. 395 ГК не может применяться для регулирования правоотношений по договору банковского счета. Ответ на данный вопрос можно найти в книге Л. Новоселовой. Она пишет: «Обязанность уплатить (денежное обязательство) лежит только на плательщике. Банк несет ответственность за неисполнение действий по зачислению средств на счет, то есть за нарушение обязательств по договору банковского счета»[23]. Следовательно, с точки зрения автора, сторонами денежного обязательства являются только плательщик и получатель средств. На банковском счете находятся именно безналичные деньги, а они не рассматриваются Л. Новоселовой в качестве «полноценных» денег, законного платежного средства. Значит, обязательство банка по договору банковского счета не является денежным, и в случае его нарушения нет оснований для применения ст. 395 ГК. Последняя, как следует из ее редакции, устанавливает ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение только денежного обязательства.

По нашему мнению, нельзя не согласиться с рассмотренной нами практикой Высшего Арбитражного Суда РФ. Независимо от включения в Кодекс специальной нормы, банк, в рассматриваемом случае, мог быть привлечен к ответственности на основании ст. 395 ГК, как сторона, допустившая просрочку исполнения денежного обязательства. Мы рассмотрели пример, когда отношения банка и клиента по счету не были признаны судом денежными ввиду отсутствия денежных знаков, а, следовательно, вещей, предметов материального мира.

В соответствии со ст. 128 и 130 Гражданского кодекса РФ деньги являются движимыми вещами. Понятие денег рассматривается в ст. 140 ГК РФ, где предусмотрено, что законным платежным средством являются рубли, причем передаваться они могут как путем наличных, так и безналичных расчетов. То есть способ расчетов не влияет на свойства денег или вид платежа. Таким образом, норма ст. 140 ГК еще раз подтверждает ранее сделанный вывод о том, что рубль – законное платежное средство, которое может существовать в двух разных формах. Наименование статьи 140 Гражданского кодекса «Деньги (валюта)». Вне зависимости от того, иностранная ли валюта или валюта Российской Федерации, Закон РФ от 9 октября 1992 года «О валютном регулировании и валютном контроле» выделяет и в том и в другом виде валюты два элемента: 1) банкноты и монеты, то есть наличные деньги; 2) средства на счетах, то есть безналичные деньги (пп.1 и 3 ст. 1 Закона). Итак, если безналичные деньги – элемент валюты, то они – деньги. Статья 807 Гражданского кодекса предусматривает, что по договору займа одна сторона передает в собственность другой стороне деньги или другие вещи, определенные родовыми признакам. Банковская практика идет по пути предоставления безналичных кредитов. Тем самым в данном случае под «деньгами» имеются в виду и безналичные деньги. «Попытка отнести безналичные вещи к «другим вещам» относительно данной статьи несостоятельна. «Другие вещи» служат объектом так называемого товарного кредита, включающего в первую очередь обязательство кредитора во исполнение договора передать должнику товары.»[24] Кроме приведенных статей Кодекса, необходимо указать еще один частный случай, когда закон предписывает рассматривать платеж безналичными деньгами как надлежащий. В п. 3 ст. 810 ГК предусмотрено, что сумма займа считается возвращенной в момент передачи ее займодавцу или зачисления соответствующих денежных средств на его банковский счет, если иное не предусмотрено договором займа.

Таким образом, действующее законодательство во многих случаях уравнивает две формы денег, признавая законным и надлежащим платеж, произведенный как наличными, так и безналичными деньгами. То обстоятельство, что для четкости изложения нормативных актов используются другие синонимы термина «деньги», не свидетельствует об отделении «безналичных денег» от «денег». Указ Президента РФ от 18 августа 1996 года № 1212 «О мерах по повышению собираемости налогов и других обязательственных платежей и упорядочению наличного и безналичного обращения», устанавливая правила получения предприятиями «наличных денежных средств» в банках, направлен, конечно, на деньги.

Отсюда следует, что все правоотношения по поводу безналичных денег или бездокументарных ценных бумаг должны, по общему правилу, подчинятся нормам, регулирующим правоотношения с наличными деньгами или «документарными» ценными бумагами, за исключениями, специально установленных законом. В отдельных случаях правовое регулирование этих отношений должно осуществляться по особым правилам: например, безналичные деньги (бездокументарные ценные бумаги) не существуют вне банковского счета («депо»), передача этих ценностей от одного лица к другому может осуществляться только путем перечисления со счета на счет и т. п.

Предложенная теория позволяет по-иному решить вопрос о праве собственности на безналичные деньги. Таким образом, поскольку закон распространяет на безналичные деньги правовой режим наличных денег и считает их вещами, безналичные деньги могут быть объектом права собственности.

Право собственности на наличные деньги (ст.140 ГК) сомнению не подвергается. Что же происходит с этим правом собственности, когда клиент сдает деньги в кассу банка для зачисления на свой расчетный (текущий и т. д.) счет? Одни авторы считают, что такие деньги «поступают в собственность банка»[25], другие – что права собственности на безналичные деньги нет ни у банка, ни у клиента[26]. В качестве аргументов прекращения права собственности рассматривается отсутствие индивидуализированного вещного объекта, невозможность возврата банком тех же самых купюр и другие причины физического характера. «Но несовпадение принятых и выданных денег не результат прекращения (возникновения) права собственности на них, а следствие таких их свойств, как заменимость и делимость. Именно заменимость и делимость денег, обеспечивая их использование в качестве средств платежа, делают необязательной их индивидуальную определенность (за исключением ряда случаев) как вещного объекта».[27]

Статья 235 ГК, регулирующая основания прекращения права собственности, не содержит оснований, согласно которым можно сделать вывод о прекращении права собственности у физических и юридических лиц, сдающих наличные деньги в банк (равно как и ст.218 не содержит оснований для приобретения банком права собственности на деньги клиента). В действующем законодательстве нет и норм, регулирующих трансформацию права собственности в обязательственное право и наоборот. В качестве такого основания не может рассматриваться и договор банковского счета.

По договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступившие на счет, открытый клиенту (владельцу счета) денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету (ст. 845 ГК). В таком договоре не закрепляется (и не может быть закреплен) порядок уплаты клиентом права собственности на принадлежащие ему деньги и приобретение так называемого «права требования».