Потребитель (субабонент), чьи энергоустановки не присоединены непосредственно к сетям энергоснабжающей организации, заключал договор энергоснабжения с абонентом, связанным линиями передачи энергии с энергоснабжающей организацией. Согласно п. 1.2.6 указанных Правил потребитель был обязан по требованию энергоснабжающей организации при установленной ею технической возможности присоединять к своим сетям электроустановки других потребителей электроэнергии, следовательно, и заключать соответствующий договор с субабонентом.

Полагаю, что в разрабатываемых новых Правилах пользования электрической и тепловой энергией необходимо предусмотреть подобную обязанность абонента по передаче энергии субабонентам. При этом допускаются различные варианты договорных отношений по энергоснабжению, в том числе возможность осуществления субабонентом расчетов за потребленную энергию (заявленную мощность) непосредственно с энергосистемой, рассчитываясь с абонентом лишь за эксплуатацию его линий передачи энергии.

Такая структура может быть предусмотрена соглашением между энергоснабжающей организацией, абонентом и субабонентом.

В силу специфики предмета договора, а также особенностей способа передачи энергии, потребностей практически всех организаций и обществ в энергии необходимо обеспечить участие абонентов в передаче энергии субабонентами на возмездных началах. С правовой точки зрения обоснование такого подхода, на мой взгляд, содержится в норме ГК РФ о публичном договоре (ст. 426), под действие которого подпадает и договор энергоснабжения. Данная норма показывает, что принцип свободы договора не безграничен: в отдельных случаях в общественных интересах гражданское законодательство России предусматривает отступление от принципа свободы договора. Так, согласно п. 3 ст. 426 ГК РФ не допускается отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

Заслуживает внимания и концепция РАО "ЕЭС России" по структуре договорных связей, высказанная в ходе дискуссии участников "круглого стола", организованного 3 февраля 2000 года Межрегиональной ассоциацией Региональных энергетических комиссий (РЭК). Эта концепция исходит из позиции собственника реализуемой энергии, обеспокоенного тем, что из-за участия множества промежуточных звеньев в договорной цепочке энергоснабжения (от энергостанции до конечного потребителя) замедляются расчеты с собственником энергии — региональным ОАО Энерго (как, например, Мосэнерго, Рязаньэнерго), непосредственно вырабатывающим энергию, деньги за реализованную энергию на длительное время оседают на счетах таких крупных посредников-перепродавцов, как АО "Городские энергосети", передающих (пропускающих) через свои сети энергию многочислен­ным потребителям.

В сложившейся ситуации во многих субъектах Российской Федерации перепродавцы АО "Городские электросети" имеют задолженность перед ОАО Энерго за купленную энергию, часто превышающую сумму их основных средств.

Исходя из изложенного, предлагается следующая структура договорных связей. В качестве энергоснабжающей организации в отношении потребителей энергии выступает ОАО Энерго (например, Мосэнерго, Ростовэнерго и т. д.), с которым потребители непосредственно рассчитываются за потребленную энергию. Поскольку линии электропередачи, по которым подается энергия, находятся в ведении организации — горэлектросети или аналогичных организаций, ОАО Энерго заключает с ними возмездный договор на передачу энергии потребителю, а не договор купли-продажи энергии.

Заключение договора купли-продажи энергии с организацией, транспортирующей (передающей) энергию, сравнимо с договором купли-продажи, по которому перевозчик — железная дорога скупала бы перевозимые ею товары от завода-изготовителя в Москве, чтобы, доставив в Хабаровск, продать их там грузополучателю.

Поэтому структура договорных связей энергоснабжения, когда в роли энергоснабжающей организации выступает региональное ОАО Энерго, в качестве передающей (транспортирующей) организации — АО "Горэлектросеть", а абонентами — непосредственно потре­бители, представляется одним из наиболее оптимальных вариантов отношений энергоснабжения.

Однако реализация такой структуры договорных связей в отдельных регионах осложняется отказом перепродавца — АО "Горэлектросеть" заключить договор передачи энергии, считающего, что это договор не энергоснабжения, а оказания услуг, который не относится к категории публичных договоров.

Такой вывод представляется ошибочным. Из анализа п. 1 ст. 426 ГК РФ видно, что публичным признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

Следовательно, организация — АО "Горэлектросеть", основные функции которой заключаются в обеспечении передачи энергии по присоединенным сетям, обязана заключить договор по передаче энергии в силу публичного характера данного договора, как и договора перевозки общим видом транспорта, оказания услуг связи, гостиничного обслуживания. Главное здесь не как назвали стороны данный договор (энергоснабжения или оказания услуг по передаче энергии), а суть обязанностей организации по выполнению работ, оказанию услуг, которые она по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Городские энергосети по своему основному назначению призваны в пределах возможности передавать (транспортировать) энергию потребителям.

Неосновательный отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, от заключения договора с потребителем судебная практика рассматривает как злоупотребление доминирующим положением.[16]

Организация обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа о понуждении заключить договор на подачу электроэнергии по принадлежащим ей сетям. При этом организация ссылалась на то, что она является собственником сетей и на основании ст. 209 ГК РФ вправе самостоятельно решать вопросы об их использовании конкретными потребителями.

Арбитражный суд отверг эти доводы заявителя, исходя из следующего. Собственник вправе распоряжаться по своему усмотрению принадлежащим ему имуществом, если его действия не нарушают прав других лиц. Статья 10 ГК РФ не допускает использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке. Правила поведения на рынке хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, определены ст. 5 Закона о конкуренции, которая запрещает им отказываться от заключения договора с отдельными покупателями при наличии возможности для этого. Применение ст. 10 ГК РФ к взаимоотношениям сторон не противоречит антимонопольному законодательству. Закон о конкуренции является комплекс­ным актом, который наряду с публичными включает ряд гражданско-правовых норм.