В соответствии с п. 3 Указа Президента РФ «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера»[35], к служебной тайне относятся «служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с Гражданским кодексом Российской федерации и федеральными законами».

Таким образом, субъектами права на служебную тайну являются различные органы государственной власти.

Исходя из положений данного Указа, следует признать неверной точку зрения авторов научно-практического комментария к ГК РФ. Так, приводимые ими в качестве примера служебной тайны сведения относятся не к служебной, а к профессиональной тайне. В соответствии с п. 4 данного Указа, к профессиональной тайне относятся сведения, «связанные с профессиональной деятельностью» (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений и т.д.).

Также, следует не согласиться с Г. Отнюковой, поскольку данным Указом субъектами права на служебную тайну являются органы государственной власти, а не лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность.

На основании вышеизложенного следует признать соответствующей точку зрения, согласно которой служебная тайна относится к сфере публичного права и включает в себя информацию о деятельности государственных органов (управления, контролирующих, правоохранительных и т.д.) и их служащих, представляющая не коммерческий, а государственный интерес и информация, составляющая коммерческую тайну субъекта, осуществляющего предпринимательскую деятельность, полученная государственным органом в пределах своей компетенции для выполнения возложенных на него функций. Примером служебной тайны, по всей видимости, можно считать налоговую тайну, предусмотренную ст. 102 Налогового кодекса РФ. В соответствии с этой статьёй, налоговую тайну составляют любые, полученные налоговым органом сведения о налогоплательщике (в том числе производственная или коммерческая тайна налогоплательщика), за исключением сведений[36]:

· разглашённых налогоплательщиком самостоятельно или с его согласия,

· об идентификационном номере налогоплательщика,

· об уставном фонде (уставном капитале) налогоплательщика,

· о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения,

· предоставляемых налоговым или правоохранительным органам других государств (в части предоставления этим органам).

В связи с этим вызывает сомнения обоснованность распространения на информацию, составляющую служебную тайну, правового режима коммерческой тайны. Как представляется, в готовящемся проекте закона «О служебной тайне»[37] следует подробнее определить правовой режим информации, составляющей служебную тайну, а также перечень сведений, которые могут рассматриваться в качестве таковой.

Переход к рыночной экономике, осуществляемый в РФ, обусловил появление в российском законодательстве целого ряда новых понятий, которые считаются неотъемлемыми атрибутами правового государства. Одним из них является понятие служебной и коммерческой тайны (далее в интересах краткости - коммерческая тайна), которое прежнему советскому гражданскому законодательству было неизвестно. В этой связи оно относится к числу наименее разработанных в науке российского права категорий. Весьма невелик и опыт практического применения правил об охране коммерческой тайны в хозяйственной деятельности. Если к сказанному добавить, что за пять лет, прошедших с того момента, как понятие коммерческой тайны появилось в российском законодательстве, законодательная регламентация связанных с ним отношений менялась по меньшей мере трижды, а также принять во внимание терминологический разнобой в его обозначении, то трудности в освещении данного вопроса становятся понятными. Как бы то ни было, создание института охраны коммерческой тайны в российском законодательстве следует считать свершившимся фактом. После закрепления основных его правил в ГК РФ данный институт, надо полагать, стабилизировался и в дальнейшем будет лишь совершенствоваться в своих деталях.[38]

Как уже отмечалось, систему российского законодательства об охране коммерческой тайны образует совокупность правил, которые закреплены ГК РФ (ст.139), Законом РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" [39](ст.10 и др.), законами, регламентирующими деятельность налоговых и таможенных органов, страховых организаций и т.д., а также дополняющими и развивающими их подзаконными актами. Специальный закон об охране коммерческой тайны в России, как и в подавляющем большинстве стран, отсутствует.

Легальное определение коммерческой тайны даёт статья 139 ГК РФ. Не вдаваясь пока в детали, отметим, что аналогичным образом коммерческая тайна определяется и по законодательству других стран. Так, Единообразный Закон США о Торговых Секретах определяет торговый секрет как "информацию, включая формулу, образец, компиляцию данных, программу, механизм, метод, технологию или процесс, которая:

i) имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу её неизвестности либо невозможности её легкого получения законными средствами лицами, которые могут получить выгоду от её раскрытия или использования; и

ii) обладатель которой предпринимает меры по охране её конфиденциальности, являющиеся разумными при данных обстоятельствах".

В своё время Закон СССР «О предприятиях в СССР» определял коммерческую тайну как «сведения, связанные с производством, технологической информацией, управлением, финансами и другой деятельностью предприятия». Основы гражданского законодательства (ст. 151) определяли более узкую сферу применения коммерческой тайны: к ней Основами была отнесена «техническая, организационная и коммерческая информация». Действующий ГК РФ не содержит указаний на характер сведений, относимых к коммерческой тайне, поэтому коммерческую тайну в настоящее время могут составлять любые сведения, (за исключением сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну в силу указания закона), соответствующие критериям, предъявляемым ст. 139 ГК РФ.

Важнейшим теоретическим вопросом, возникающим при исследовании понятия коммерческой тайны, является вопрос о том, может ли коммерческая тайна рассматриваться в качестве самостоятельного объекта интеллектуальной собственности. Чтобы ответить на него, необходимо проследить, обладает ли коммерческая тайна теми же свойствами, которые должны быть присущи любому объекту интеллектуальной собственности.[40] Обращение к определению интеллектуальной собственности в ст.138 ГК РФ показывает, что ею признается исключительное право лица на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг. Из смысла закона вытекает также то, что во всех случаях под объектом интеллектуальной собственности подразумевается благо нематериальное, которое лишь воплощается в определенных материальных объектах, являющихся его носителями. Итак, всякий объект интеллектуальной собственности должен быть благом нематериальным, являться результатом интеллектуальной деятельности, на который за достигнувшим его лицом или иным правообладателем признается исключительное право на использование.