Поэтому во многих странах (Германия, Франция, США и др.), помимо соглашения о неразглашении коммерческой тайны получил распространение так называемый «пакт о неконкуренции». Как отмечает Кузьмин А.Э. в своей работе «Правовая защита коммерче­ской тайны», это «наиболее жизнеспособная концепция, которая с успехом может быть перенесена на российскую почву». Обратимся к ней.

Необходимость соблюсти баланс интересов владельца коммерческой, служебной и иной охраняемой тайны и работника на практике приводит к определенным трудностям. С одной стороны, можно законодательно признать существование «обязанности молчания» без всяких оговорок, тем самым ограничив возможности свободного развития профессиональных способностей работника. С другой - можно попытаться провести грань между опытом и знаниями работника, которые он имеет право использовать, и тайной, которую он не вправе разглашать и применять. Но этот вариант нереален, так как весьма сложно найти объективное основание для такого разделения.

Оптимальным решением является установление постдоговорных взаимных обязательств, которые специально оговариваются при приеме на работу. После истечения срока договора работник обязуется добросовестно сохранять в тайне полученную информа­цию в течение определенного периода времени (например, до того срока, когда она, по расчетам владельца тайны, утратит свое практическое значение), а владелец тайны обязу­ется выплачивать за это определенное вознаграждение работнику.

Данный акт связывает работника определенными обязанностями по отношению к нанимателю не только на период действия трудового договора, но и после его прекращения, причем эти обязанности шире, чем неразглашение коммерческой тайны.

Пакт о неконкуренции - это обязательство работника не конкурировать с бывшим нанимателем. Он включает «запрет в течении определенного времени после увольнения наниматься на аналогичное предприятие, иметь деловое отношение с клиентами бывшего нанимателя и разглашать информацию, касающуюся бывшей работы» .

Как видим, подобное соглашение в одном документе содержит условия, которые защищают работодателя от возможных убытков, связанных с разглашением ком­мерческой тайны работником.

Порядок заключения и юридическая сила пакта о неконкуренции регламентируется в законах (например, в Италии, Испании, Голландии и др.) либо в судебной практике (в Великобритании, Франции, Германии и др.).[69] Но как отмечают некоторые авторы, «законодательное регулирование подобного рода отношений не имеет особого практического смысла, достаточно того, что закон допускает их существование. Самостоятельное же определение характера последоговорных отношений сторонами наиболее полно отвечает их интересам. Продолжительность пакта в разных странах колеблется от 1 до 5 лет.

Примером законодательного урегулирования пакта о неконкуренции является ст.21 Закона Испании №8 от 10 марта 1980 года «О статуте трудящихся».[70] Эта статья называется «О недопустимости конкуренции на предприятии и о постоянной работе на нем». Ч.1 и 2 ст.21 указанного закона предусматривают, что «Работник не может предоставлять свои услуги нескольким предпринимателям, если это создает нечестную конкуренцию, а также в случае, когда он берет на себя обязательство работать по соглашению только на данного предпринимателя за особое вознаграждение. Требование не допускать конкуренции после истечения срока трудового договора, который не может превышать двух лет, будет действительным, только при соблюдении следующих условий:

- если предприниматель имеет в этом заинтересованность по причинам промышленного или торгового характера;

- если работник получает за это особое вознаграждение.

В случае невыплаты особого вознаграждения за работу только на данного пред­принимателя работник может расторгнуть договор и свободно приступить на другую ра­боту, в письменном виде уведомив о своем решении предпринимателя за 30 дней до ухода; в этом случае работник теряет право на особое вознаграждение и другие льготы, вытекающие из соглашения о недопустимости неконкуренции».

Пакт о неконкуренции должен обязательно оформляться в письменном виде. Он либо составляет часть обычного договора либо специально заключается при приеме на работу или при расторжении трудового договора. Предприниматель нередко обязуется выплачивать работникам определенную денежную сумму в качестве компенсации за временное ограничение возможности свободно распоряжаться способностями к труду или пособие в случае безработицы из-за ограничений в устройстве на работу, вызванных этим актом.

За нарушение пакта о неконкуренции работник (а в ряде случаев и его новый наниматель) отвечает возмещением вреда, возможно также судебное запрещение работнику заключать новый трудовой договор.[71]

Соглашение о неконкуренции, рассмотренное выше, является компромиссным: ра­ботник сознательно ограничивает свой профессиональный рост, а владелец тайны несет дополнительные расходы, которые, однако, гораздо меньше тех, которые возникли бы у него, если бы тайна была нарушена.

Соглашения об ограничении конкурирующей деятельности обычно не представляет труда проведение их в жизнь, пока работник работает в данной компании. Проблемы возникают тогда, когда необходимо применить такие ограничения после того, как сотрудник уйдет из компании.

У соглашений, запрещающих конкурирующую деятельность, есть еще целый ряд потенциальных недостатков. Реализация таких соглашений требует внимательной, последовательной работы по выяснению места и характера сотрудника. Даже тогда, когда заведется дело о нарушении контракта, его реализация будет очень дорогостоящей и с неизвестным исходом. Кроме того, навязывание своим сотрудникам такого рода контрактов только создаст нездоровую атмосферу среди работников.

Тем не менее, в целом не существует запрещений на заключение контрактов, обязывающих сотрудников не заниматься в будущем работой, которая неизбежно бы требовала использования секретов своей прежней компании.

Возможность такого рода соглашений в современных условиях может явиться наиболее действенным способом защиты тайны после окончания срока договора (контракта) с работником и для России.

Защита коммерческой тайны на основе норм закона может быть дополнена договором, в котором работнику запрещается передача или применение определенной тайны. Тем самым владелец тайны может получить защиту, если законодательная защита (или отсутствие таковой после окончания трудовых отношений) покажется ему недостаточной. Благодаря отказу работника в договоре от конкурентных действий, можно избежать трудностей, например, от доказывания необходимого для защиты по закону умысла нарушителя или определения размера ущерба, если в качестве санкции за нарушение условий договора стороны изберут выплату виновной стороной конкретной денежной суммы (неустойки).

Договорной запрет конкуренции отличается от правил, установленных антимонопольным законодательством и законодательством о предпринимательской деятельности, тем, что он оставляет принцип свободы конкуренции неприкосновенным и в то же время препятствует использованию в конкурентной борьбе недобросовестных средств.[72]