Во-первых, под понятием "прямой действительный ущерб" понимается уменьшение, ухудшение или понижение ценности уже имеющегося имущества (реальная оценка себестоимости имущества, отраженная в смете, балансе или других документах бухгалтерской отчетности),

Во-вторых, определение реальной стоимости информации, составляющей ком­мерческую тайну, — вопрос более чем сложный, даже если размер такой стоимости включен в раздел "нематериальные активы" баланса организации.[63] Оценку стоимости такой информации производит сам обладатель коммерческой тайны, ибо пока не существует сколько-нибудь отработанной методики определения стоимости информации, в том числе информации, составляющей коммерческую тайну.

В-третьих, это нереально еще и потому, что в бухгалтерской, документации в данном случае должна проставляться оценка имущества (в денежном выражении), отражающая наличие не реального имущества, как это вытекает из смысла правил ст.11 и 12 Федерального закона от 21 ноября 1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»[64] и иных нормативных актов, а то, что подразумевается под этим в будущем, то есть возможные денежные суммы, которые могут быть получены в результате реализации обладателем коммерческой тайны своих прав по использованию и распоряжению такой информацией.[65] Однако и эти расчеты должны быть подтверждены соответствующими материалами с обоснованиями указанных сумм. Фактически в данном случае речь идет о неполученных доходах в связи с использованием такой информации.

Таким образом, применительно к оценке стоимости информации, составляющей коммерческую тайну, можно говорить лишь о доходах, которые еще не получены. Отсюда становится понятным, что в соответствии с п.1 ст. 238 ТК ("Работник обязан возместить работодателю причиненный ему прямой действительный ущерб; неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат") с работника невозможно взыскать вообще какую-либо сумму, возмещающую причиненный им в связи с разглашением коммерческой тайны ущерб.

Значит, имущественные интересы работодателя не могут считаться защищенными, даже если условие о сохранении служебной (коммерческой) тайны включить в трудовой договор. Данная «опека» работника государством не может быть оправдана, т.к. значительно ущемляются права и имущественные интересы работодателя. Если во времена СССР государство, которое соединяло в одном лице и законодателя и работодателя, охраняло имущественное положение работника за свой «счёт», то с переходом на рыночные отношения большая часть работников работает в частных организациях, у которых есть свои служебные, коммерческие и иные тайны, помогающие им выдерживать конкурентную борьбу. В случае разглашения тайны вопреки трудовому договору, интересы работодателя, за которым стоят имущественные интересы граждан, остаются незащищенными, и такое разглашение может нанести непоправимый урон.

В настоящее время федеральные законы, предусматривающие в случае разглашения иной охраняемой законом тайны полную материальную ответственность, в трудовом законодательстве отсутствуют. Исключение составляют ст. 277 ТК, которая устанавливает полную материальную ответственность руководителя организации за любой причиненный ей прямой действительный ущерб, в т.ч. следовательно, и за ущерб в случае разглашения сведений, составляющих охраняемую законом тайну.

Единственный способ защиты интересов работодателя по действующему законодательству - заключение с работником гражданско-правового договора о сохранении служебной (коммерческой) тайны. Это может быть совершенно самостоятельный договор, отдельный от трудового договора и содержащиеся там положения должны подчиняться нормам не трудового, а гражданского права.

Выход из этой законодательно противоречивой ситуации должен быть следующий. В связи с изменением отношения собственности необходимо изменить подход к материальной ответственности работника перед работодателем, а именно, необходимо установить полную материальную ответственность работника, как основной вид ответственности работника, а ограниченную ответственность, как исключительный вариант материальной ответственности работника в трудовом праве. А также исключить ст. 139 ГК РФ, которая регулирует отношения другой отрасли права. В этом случае работник за разглашение охраняемой тайны будет возмещать реальный ущерб и упущенную выгоду, причиненные работодателю.

Надо отметить, что ранее действующий Кодекс законов о труде содержал те же недостатки регулирования материальной ответственности работника в случае разглашения охраняемой законом тайны. К сожалению, приходится констатировать, что законодатель не учел недоработки КЗоТ и новый Трудовой кодекс не исправил данное положение.

Если работник организации разгласил государственную тайну, то он помимо уголовной ответственности предусмотренной главой 29 Уголовного кодекса, увольняется по подп. «в» п. 6 ст. 81. В новом Трудовом кодексе предусмотрено и увольнение работника по п. 12 ст. 81, которая гласит «прекращения допуска к государственной тайне, если выполняемая работа требует допуска к государственной тайне». Основаниями для отказа должностному лицу или гражданину в допуске к государственной тайне в соответствии со ст. 21 Закона «О государственной тайне» могут являться:

· признание его судом недееспособным, ограниченно дееспособным или рецидивистом, нахождение его под судом или следствием за государственные и иные тяжкие преступления, наличие у него неснятой судимости за эти преступления;

· наличие у него медицинских противопоказаний для работы с использованием сведений, составляющих государственную тайну, согласно перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения Российской Федерации;

· постоянное проживание его самого и (или) его близких родственников за границей и (или) оформление указанными лицами документов для выезда на постоянное жительство в другие государства;

· выявление в результате проверочных мероприятий действий оформляемого лица, создающих угрозу безопасности Российской Федерации;

· уклонение его от проверочных мероприятий и (или) сообщение им заведомо ложных анкетных данных.

Здесь возникает вопрос. Ссылку на какой пункт делать в трудовой книжке при увольнение работника, если работник разгласил государственную тайну и он находится под судом и следствием за это деяние? В этом случае у работодателя есть выбор сослаться на любое из этих оснований.

2.4 Защита персональных данных работника

Из-за желания найти работу работник иногда вынужден делиться с работодателем информацией, касающейся его личной жизни. При приеме на работу работодатель в качестве одного из условий найма может требовать от работника предоставления информации относительно его квалификации, способностей, предыдущих мест работы и другой информации, которая не всегда напрямую связана с будущей работой. Например, употребляет ли он вне работы наркотики, его сексуальные предпочтения, круг лиц, с которыми общается в свободное время. Работодатели объясняют необходимость этой информации желанием составить «в целом» представление о предполагаемом работнике и определить его пригодность к работе. Зачастую, работодатель заинтересован, чтобы работник согласился для этих целей на определенные обследования. Например, работник согласен подвергнуться медицинскому обследованию на предмет наличия в организме работника вируса иммунодефицита человека, психологической оценке, полиграфической экспертизе и т.п.