Тенденция к использованию авторско-правовой охраны программ ЭВМ в США получила окончательное законодательное закрепление в 1980 г. путем принятия дополнения к Закону 1976 г. об авторском праве. Данное дополнение касалось двух положений: термин "компьютерная программа" был включен в перечень объектов авторского права, содержащийся в параграфе 101, и Закон был дополнен параграф 117, устанавливающим "отсутствие нарушения правомерного владельца копии компьютерной программы при изготовлении или выдаче разрешения на изготовление другой копии или адаптации компьютерной программы, если такие действия являются неизбежными для использования программы и если новая копия предназначена только для архивных целей". В то же время параграф 102 Закона США об авторском праве исключает из сферы его действия такие объекты, как идеи, операции, способы, системы, методы, концепции, принципы и открытия независимо от формы их описания, объяснения, иллюстрирования или изображения. В соответствии с §101 программа ЭВМ - это набор данных и инструкций, которые непосредственно или опосредованно используются в ЭВМ с целью достижения определенного результата.

В Великобритании в 1985 г. Закон об авторском праве был дополнен разделом, касающимся компьютерных программ. В соответствии с первым параграфом данного раздела на программы для ЭВМ распространяется действие Закона об авторском праве, поскольку они считаются литературными работами.

Почему же сложилась данная ситуация? Большинство исследователей указывают на экономическую подоплеку данного решения[2]. Мы согласны с данной позицией. Право регулирует те общественные отношения, которые нуждаются в регулировании. Программное обеспечение с момента своего возникновения нуждалось в правовой охране. Еще в 1985 г. по данным Комиссии Европейского сообщества, мировой объем коммерческих продаж программного обеспечения составил от 30 до 39 млрд. долл. При этом на долю США приходилось 50% мирового объема продажи, доля западноевропейских стран оценивалась в 30%, Японии - в 15-18%. Естественно, что инвестиции такого объема требуют надежной защиты. Авторско-правовая охрана программ для ЭВМ оперативнее, дешевле и демократичнее по сравнению с их охраной нормами патентного законодательства, для которой характерна сложность экспертизы на мировую новизну, длительность процедуры патентования, нецелесообразность в ряде случаев публикации описания программ.

Итак, охрана программ для ЭВМ осуществляется, исходя из соображений экономической целесообразности, осуществляется системой авторского права, несмотря на то, что по определению программа для ЭВМ – это скорее объект патентно-правовой охраны. В частности, А. Титов приводит следующие аргументы в поддержку данного утверждения:

1. Порядок функционирования программ. Логическая схема микропроцессора формирует элементарное устройство со специфической системой команд, которая может быть выполнена компьютером посредством наиболее базисного уровня команд в машине.

Программы на этом уровне находятся в объектном коде. В конечном счете, каждая программа должна находиться в объектном коде, понятном машине, чтобы затем для взаимодействия с операционной средой быть преобразованной в исходный текст.

2. Процесс создания программы более схож с разработкой изобретательских или рационализаторских решений, чем с созданием произведений литературы и искусства. Если при создании произведения автор руководствуется моральными и эстетическими установками, то инженеры следуют за логическим и аналитическим процессами (постановка проблемы, определение проекта, выполнение спецификаций проекта (кодирование), документирование процедур и спецификаций и, наконец, создание команд для пользователя).

3. Если говорить о сферах применения программного обеспечения, то подавляющая его часть используется в промышленности, науке, административном управлении и лишь небольшая его часть как произведения для удовлетворения духовных потребностей человека.

4. Программам, как и другим технологическим решениям, свойственна такая черта, как технологическая эффективность. Многие из них разрабатываются для расширения функциональных возможностей ЭВМ, для эффективного выполнения ими специфических функций типа более высокого быстродействия или более оптимального использования доступной памяти. Еще одна характерная, близко связанная с технологической эффективностью и свойственная программам наряду с другими технологическими решениями, – это их новизна.

5. Как показывает практика создания программного обеспечения, с целью придания компьютерным технологиям глобального, универсального характера усовершенствование и адаптация программного обеспечения происходит благодаря усилиям не просто первоначального создателя, но и других лиц, работающих в той же самой технологической области и имеющих доступ к работе первоначального создателя. Ярким примером здесь может служить программная продукция корпорации «Microsoft». Операционная среда «Microsoft Windows» установлена сегодня на подавляющем большинстве компьютеров Америки и Европы, поэтому создатели других программных средств вынуждены адаптировать свое программное обеспечение под операционную среду Windows. Это касается и самой «Microsoft», которая, добившись однажды оригинального творческого решения, постоянно его совершенствует путем создания обновленных версий своего продукта. Процесс усовершенствования и адаптации программного обеспечения более применим к технологическим решениям, чем к объектам авторского права, так как (хотя и косвенно) связан с промышленной применимостью программ.

Таким образом, вытекающий из самого понятия программы для ЭВМ вопрос о распространении на программы для ЭВМ патентно-правовой охраны или же о создании для этого специальной системы (sui generis), основанной на принципах патентного права весьма актуален и на данный момент ждет своего решения.

Определение «программа для ЭВМ» является для нас ключевым в данной работе, однако для полноты рассмотрения вопроса необходимо коснуться такого тесно примыкающего (а в определенном смысле и доминирующего) понятия как компьютерный алгоритм1. Компьютерные алгоритмы, как правило, служат основой для создания программ для ЭВМ. ГОСТ 19781-74 определяет алгоритм как последовательность действий, приводящих от варьируемых начальных условий к искомому результату. Таким образом, компьютерный алгоритм представляет собой путь решения некоторой задачи, его идею на основе компьютерного алгоритма могут составляться конкретные программы для реализации в различных видах ЭВМ с учетом используемого языка программирования. Алгоритм в чистом виде не может быть использован в компьютере, а используется как руководство к действию при написании программ для ЭВМ. Общий алгоритм и частичные алгоритмы программы – логический метод для построения программы, из которого составляется ее общая схема функционирования. Алгоритм – это структурный основной компонент программы, отражающий ее суть, ее содержание и в итоге определяющий практический результат, который получается с помощью программы. Законодательством РФ предусмотрено, что компьютерные алгоритмы не подлежат ни патентно-правовой (п. 3 ст. 4 Патентного закона от 23 сентября 1992 г.) ни авторско-правовой (п. 5 ст. 3 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных от 23 сентября 1992 г.) охране. Основная причина этого в понимании компьютерного алгоритма как «голой» идеи, не реализованной конкретно, и, следовательно, запрет на охрану существует, исходя из интересов общества. В самом деле, как отмечает О. В. Ревинский «правовая охрана алгоритмов…в принципе может привести к монополизации знаний в таких широких пределах, что станет тормозом в развитии науки и техники»[3]. В тоже время разные ученые предпринимают попытки обосновать необходимость охраны компьютерных алгоритмов. Так, А. Титов полагает, что «поскольку алгоритм по своей природе схож с принципом решения задачи, охраняющимся патентным правом, было бы логичным прибегнуть к аналогии закона. Как справедливо отмечают некоторые российские специалисты, если элементы произведения выступают объективно новыми, то их автор может получить охрану этих элементов на основе патентного права (т.е. в качестве изобретений, полезных моделей, промышленных образцов) или на основе другой правовой системы». О. В. Ревинский также предлагает ввести правовую охрану компьютерных алгоритмов путем патентования реализаций компьютерных алгоритмов в качестве изобретений[4]. Под реализацией алгоритма здесь понимается последовательность действий (а точнее – сигналов), выполняющаяся в компьютере. Серьезный анализ данного предложения требует познаний устройства ЭВМ в общем, и внутренней архитектуры процессора, на котором лежит основная функция по обработке сигналов, в частности. Здесь же только заметим, что, несмотря на всеобщую универсализацию компьютерного мира, которая происходит благодаря усилиям ведущих производителей-монополистов вычислительных машин, число наиболее распространенных модификаций ЭВМ исчисляется десятками. И каждая модификация способна по-разному, в зависимости от внутреннего устройства, реализовать компьютерный алгоритм с одним и тем же результатом на выходе. Таким образом, реализация данных положений представляется проблематичной.