П. 1 ст. 17 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» определяет нарушителя авторского права как физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований настоящего закона в отношении исключительных прав правообладателей, в том числе ввозит в Российскую Федерацию экземпляры программы для ЭВМ или базы данных, изготовленные без разрешения их правообладателя. Это может выражаться в присвоении авторства, осуществлении перечисленных в ст. 10 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» действий без разрешения правообладателя и т. д. Отдельное выделение импорта экземпляров программы для ЭВМ или базы данных, изготовленных без разрешения их правообладателей объясняется тем, что в государстве, где данные экземпляры были изготовлены, это действие может считаться законным и не влекущим ответственности.

П. 2, 3 ст. 17 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» определяют понятие контрафактных экземпляров программ для ЭВМ и баз данных. Определение данного термина связано тем, что законодатель связывает с признанием экземпляров программы для ЭВМ или базы данных контрафактными определенные правовые последствия. Контрафактными (от позднелатинского contrafactio – подделка) признаются экземпляры программы для ЭВМ или базы данных, изготовление или использование которых влечет за собой нарушение авторского права. Контрафактными являются также экземпляры охраняемой в Российской Федерации в соответствии с Законом РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» программы для ЭВМ или базы данных, ввозимые в Российскую Федерацию из государства, в котором эта программа для ЭВМ или база данных никогда не охранялись или перестали охраняться законом. Данное определение контрафактных экземпляров фактически дополняется ст. 19 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных», где кроме изготовления и использования указывается на распространение, воспроизведение, продажу, ввоз как способы противоправных действий с экземплярами программы для ЭВМ или базы данных для их признания контрафактными.

Различные виды нарушений авторского права требуют адекватного ответа для наиболее полного удовлетворения интересов потерпевших и оптимального применения мер ответственности к нарушителям. Это положение реализуется путем закрепления в законе перечня способов защиты нарушенных прав и предоставления автору или иному правообладателю выбора, какой из способов использовать в каждом конкретном случае нарушения. Выбор способа защиты в свою очередь, обусловлен спецификой защищаемого права и характером правонарушения

Признание права – первый из перечисленных в п. 1 ст. 18 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» способов защиты авторских прав. Этот способ защиты играет в основном превентивную роль и служит установлению определенности во взаимоотношениях субъектов гражданского права. Признание права как способ защиты применяется, когда оспаривается или отрицается принадлежность определенному лицу исключительных авторских прав на программу для ЭВМ или базу данных. Признание права как средство его защиты может быть реализовано лишь в судебном порядке путем подтверждения наличия или отсутствия у лица отдельных авторских правомочий или их совокупности.

Восстановление положения, существовавшего до нарушения права, как способ защиты авторского права, применяется в случаях, когда нарушенное право в результате правонарушения не прекращает своего действия (что как раз характерно для авторских правомочий) и может быть реально восстановлено путем устранения последствий правонарушения. Данный способ защиты может применяться самостоятельно, например, требование расторжения договора, нарушающего авторские права на программу для ЭВМ или базу данных ил требование исправления искаженного имени автора на экземплярах программы для ЭВМ или базы данных, или чаще всего совместно с другими способами защиты – возмещением убытков или выплатой компенсации.

Прекращение действий нарушающих право или создающих угрозу его нарушения – следующий способ защиты нарушенного авторского права. Как и восстановление положения, существовавшего до нарушения права, он может применяться в сочетании с другими способами защиты, например, взысканием убытков, или иметь самостоятельное значение. В последнем случае интерес обладателя авторского права выражается в том, чтобы прекратить нарушение его права на будущее время или устранить угрозу его нарушения. Так, например, правообладатель, которому стало известно о действиях, нарушающих его права, или подготавливающих его нарушение (подготовка к выпуску в свет без ведома правообладателя, модификация без соответствующего разрешения и т. д.) может потребовать прекратить эти действия, не выдвигая к нарушителю никаких иных, например имущественных претензий.

Возмещение убытков – наиболее распространенный способ защиты права, если его нарушение имеет для потерпевшего отрицательные имущественные последствия. Возмещение убытков характеризуется тем, что имущество из хозяйственной сферы одного участника гражданского оборота (правонарушителя) передается другому участнику гражданского оборота (потерпевшему).[33] В данном случае имущественный интерес потерпевшего удовлетворяется за счет денежной компенсации понесенных им имущественных потерь.

Понятие убытков дается в ст. 15 ГК РФ. Убытки – это расходы, которое лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Убытки – это отрицательные последствия, отразившиеся на имуществе потерпевшего. Поскольку гражданское законодательство исходит из принципа полного возмещения убытков, то возмещается не только реальный ущерб (уменьшение имущества потерпевшего), но и упущенная выгода (неполученные доходы, которые потерпевшее лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота).

Принцип полного возмещения убытков закреплен и в абз. 4 п. 1 ст. 18 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных». При нарушении авторских прав на программу для ЭВМ или базу данных также взыскиваются реальный ущерб и упущенная выгода. Стоит заметить, что причинение реального ущерба нарушением авторских прав – скорее исключение, чем правило. В Законе РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» специально указано, что в размер причиненных убытков включается сумма доходов, неправомерно полученных нарушителем. Таким образом, присужденные убытки не могут быть меньше этой суммы. Доход, полученный нарушителем в результате нарушения авторских прав, по определению относится к упущенной выгоде. В то же время размер взысканной упущенной выгоды может не ограничиваться полученным нарушителем доходом. Например, если нарушение заключалось в распространении экземпляров программы для ЭВМ или базы данных без разрешения правообладателя и при этом их продажа осуществлялась по ценам ниже, чем у правообладателя (что является правилом в практике компьютерного пиратства), то помимо дохода, полученного нарушителем, в качестве упущенной выгоды может быть взыскана разница между ценой легального распространителя и «пирата». Абз. 4 п. 1 ст. 49 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» предусматривает взыскание дохода полученного нарушителем в результате нарушения авторских прав, как альтернативную меру взысканию убытков. М. М. Карелина, считает, что «взыскание дохода, полученного нарушителем авторских прав, вместо возмещения убытков, имеет место, если автор не использовал программу или базу данных в коммерческих целях и соответственно не понес прямого ущерба».[34] С этим утверждением нельзя согласится, поскольку способы защиты, которые перечислены в ст. 17 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» и в ст. 49 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», подлежат применению в зависимости от выбора потерпевшего и данный выбор не ставится в зависимость от каких-либо условий. В принципе взыскание дохода, полученного нарушителем авторских прав как способа защиты вместо взыскания убытков применимо и к случаям нарушения авторских прав на программу для ЭВМ или базу данных. Однако доход нарушителя, как было указано выше, взыскивается в пользу потерпевшего при взыскании убытков в обязательном порядке и с практической точки зрения взыскание убытков, сумма которых почти всегда выше, предпочтительней.