Впервые в мире программа для ЭВМ в качестве объекта правовой охраны была зарегистрирована в ноябре 1961 г. в США. С точки зрения программистов и пользователей программа для ЭВМ представляет собой детализацию алгоритма решения какой-либо задачи и выражена в форме строго определенной последовательности предписаний, обеспечивающих выполнение электронной вычислительной машиной (ЭВМ) преобразования исходных данных в искомый результат.

Можно выделить следующие объективные формы существования программы для ЭВМ:

рабочая программа или объектный код - последовательность машинных команд, то есть команд, представленных на языке, понятном ЭВМ;

исходная программа - последовательность предписаний на алгоритмическом (понятном человеку) языке высокого уровня, предназначенных для автоматизированного перевода этих предписаний в последовательность команд в объектном коде;

программа, временно введённая в память ЭВМ- совокупность физических состояний элементов памяти запоминающего устройства ЭВМ (ОЗУ), сохраняющаяся до прекращения подачи электропитания к ЭВМ;

программа, постоянно хранящаяся в памяти ЭВМ - представленная на языке машины команда (или серия команд), выполненная в виде физических особенностей участка интегральной схемы, сохраняющаяся независимо от подачи электропитания.

Рабочая и исходная программы, как правило, представляются в виде записи на том или ином языке, выполненной на бумаге или машиночитаемом носителе данных: магнитном или оптическом диске, магнитной ленте и т.п.

Таким образом, записанная на том или ином носителе в одной из объективных форм, программа для ЭВМ является материальным продуктом - вещью, по поводу которой могут возникать правоотношения, то есть является объектом права.

Однако нас интересует прежде всего определение программы для ЭВМ как объекта интеллектуальной собственности.

Обратимся к законодательному определению программы для ЭВМ данному в статье 1 Закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных».[1] Под "программой для ЭВМ" понимается "объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата". Кроме того, в понятие "программа для ЭВМ" входят "подготовительные материалы, полученные в ходе ее разработки, и порождаемые ею аудиовизуальные изображения". При этом, предоставляемая охрана распространяется на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код". Из приведенного определения следует, что охране подлежит как исходный текст (программа на одном из общепринятых языков программирования), так и объектный код (машиночитаемая форма программы в двоичной системе счисления).

Российский законодатель, как видно из первой части вышеприведённого определения, относит программу для ЭВМ к объектам, охраняемым системой авторского права. Значимый признак только один – программа должна быть в наличии в объективной форме – на бумаге или машиночитаемом носителе данных: магнитном или оптическом диске, магнитной ленте и т.п. Для отнесения вновь созданной программы для ЭВМ к охраняемым объектам не требуется ни новизны, ни изобретательского уровня, ни промышленной применимости, что дало бы нам основание отнести программы для ЭВМ к объектам патентного права. А между тем перечисленные понятия вполне применимы к программам для ЭВМ, в отличие от традиционных объектов авторско-правовой охраны – произведений науки, литературы и искусства. Программа для ЭВМ – понятие техническое, а не гуманитарное. Пункт 1 статьи 6 Закона Российской Федерации от 9 июля 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах»1 говорит о произведении как о результате творческой деятельности. В самом законе признак творчества не раскрывается. Чаще всего творчество определяется как деятельность человека, порождающее нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и уникальностью. Укажем также на то, что творчество предполагает выбор способа выражения для авторской идеи. Именно эти свойства произведений делают невозможным их повторное независимое от первоначального создание, даже основанное на тех же идеях и исходном материале. С программами для ЭВМ ситуация иная. Для решения конкретно поставленной задачи (как должна функционировать ЭВМ, чтобы получить данный результат) разными людьми независимо друг от друга могут быть созданы идентичные программы. Эта возможность объясняется тем, что программист, в отличие от писателя, художника, ученого и т. п. поставлен в относительно жесткие рамки – способность ЭВМ воспринять программу. Только при соблюдении этого условия программа для ЭВМ будет считаться таковой. Мы согласны с В. А. Дозорцевым, который считает, что «авторское право приспособлено к охране формы полученного результата, а в программах для ЭВМ важны прежде всего существо, содержание»2.

Законодательное определение программы для ЭВМ, на наш взгляд, само по себе отрицает признак творческой деятельности в создании программ для ЭВМ, очерчивая определенные рамки, исходя из которых программа для ЭВМ будет считаться таковой и подчеркивая функционально-служебную роль программ для ЭВМ.

Таким образом, в российском законодательстве наблюдается явное противоречие: программа для ЭВМ определена в законе как техническое решение задачи или способ действия, к ней применимы понятия новизны и промышленной применимости и в то же время охрана программ для ЭВМ осуществляется авторским правом.

Однако данная ситуация характерна не только для Российской Федерации и является общим правилом для тех стран, которые закрепили в своем законодательстве правовую охрану программ для ЭВМ.

Определение программы для ЭВМ, данное в Директиве Совета Европейского Сообщества от 14 мая 1991 г. № 91/250/ЕЕС «О правовой охране программ для ЭВМ»1 гласит: «термин «программа для ЭВМ» должен включать программы, выраженные в любой форме, в том числе включенные в аппаратное обеспечение, причем, этот термин включает и вспомогательные материалы разработки, приводящие к созданию программы для ЭВМ, если только существо этих вспомогательных материалов таково, что результатом их становится создание на последующей стадии программы для ЭВМ». В той же директиве также указано, что «…функция программы для ЭВМ заключается в том, чтобы обеспечивать связь и работать совместно с другими составными частями системы ЭВМ и с пользователями…» Таким образом, здесь также явно указывается на служебный, технический характер программ для ЭВМ. И одновременно в п. 1 ст. 1 Директивы ЕЕС «О правовой охране программ для ЭВМ» указано: «В соответствии с положениями настоящей Директивы, страны-члены должны охранять программы для ЭВМ нормами авторского права как произведения литературы согласно Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений».