Исключительные авторские права, признаваемые в классическом авторском праве по отношению к такому специфичному объекту, как программы для ЭВМ и базы данных, претерпели ряд существенных изменений и дополнений. Появились новые виды исключений из правомочий автора, которые необходимы для обеспечения баланса интересов общества и автора. И все же перечень личных и имущественных прав автора на программы для ЭВМ и базы данных и их смысловое наполнение позволяют говорить о том, что данный институт в российской правовой действительности продолжает развиваться в рамках авторского права и не отделился в самостоятельную систему защиты определенного вида объектов интеллектуальной собственности – программ для ЭВМ и баз данных.

Глава 3. ПЕРЕХОД ИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВ НА

ПРОГРАММЫ ДЛЯ ЭВМ

И БАЗЫ ДАННЫХ.

3.1. Авторский договор о передаче имущественных прав на программы для ЭВМ и базы данных.

Основным юридическим фактом, влекущим переход объектов гражданско-правового регулирования от одних лиц к другим, является гражданско-правовой договор. Это положение относится и к таким объектам, как исключительные авторские права на программы для ЭВМ или базы данных. Инструменты договорного права, которые оттачивались на протяжении веков, к настоящему времени обладают такой универсальностью, что именно договорная форма использования программ для ЭВМ и баз данных в бóльшей степени, чем какая-либо другая, обеспечивает реализацию и охрану как личных, так и имущественных прав автора.

Само понятие «авторский договор» употребляется наряду с понятиями «лицензионный договор», «исключительная лицензия», «неисключительная лицензия». Данное положение, возможно, обусловлено тем, что в ранее действовавшем законодательстве РСФСР об авторском праве понятию "авторский договор" соответствовало понятие "авторский лицензионный договор". Кроме того, необходимо обратить внимание на общепринятый подход, который применяет большинство компаний, торгующих компьютерными программами. Перед установкой программы на компьютер программа, как правило, спрашивает о согласии пользователя на ее использование и предоставляет ему для прочтения документ, который почти всегда именуется лицензионным соглашением. На сегодняшний день термин «лицензионный договор» закреплен в патентном законодательстве (ст. 13 Патентного закона РФ)[20]. Несмотря на то, что сущность и авторского и лицензионного договоров состоит в том, что обладатель исключительных прав на объект интеллектуальной собственности предоставляет это право для использования третьим лицам, с позиций юридической культуры следует избегать смешения употребления данных понятий.

Согласно п. 1 ст. 11 Закона РФ "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" имущественные права на программу для ЭВМ могут быть переданы по договору, причем как полностью, так и частично. Ни Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах», ни Закон РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» не дают определения авторского договора. А. П. Сергеев, исходя из анализа норм действующего законодательства, предлагает следующее определение: «по авторскому договору автор передает или обязуется передать приобретателю свои права на использование произведения в пределах и на условиях, согласованных сторонами».[21] Сходное определение дает М. Я. Кириллов: «договоры, заключаемые автором по поводу использования его произведения, называются авторскими договорами».[22] В обоих определениях акцент делается на цель авторского договора – использование принадлежащих автору (или иному правообладателю – Е. Б.) имущественных прав. Р. Хаметов определяет авторский договор как «соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей, в отношении имущественных прав на объекты, охраняемые авторским правом».[23] Данное определение шире вышеупомянутого и охватывает не только передачу имущественных прав на программы для ЭВМ и базы данных, но и, например, соглашение соавторов об использовании совместно созданной программы для ЭВМ или базы данных.

Авторский договор заключается в письменной форме. Данное положение установлено п. 2 ст. 16 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных». Ст. 434 ГК РФ дает следующее понятие письменной формы договора «Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору». Все перечисленные способы заключения договора применимы и к авторскому договору о передаче имущественных прав на программы для ЭВМ и базы данных. Несоблюдение письменной формы авторского договора, как верно указывает И. Носова,[24] не является основанием для признания его недействительным. В данном случае применяются правила ст. 162 ГК РФ: «Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства».

Ст. 13 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» предусматривает право на регистрацию программ для ЭВМ и баз данных. Такая регистрация не является обязательной, и осуществляется правообладателем всех имущественных прав на программу для ЭВМ или базу данных в течение срока действия авторского права. Факт регистрации существенным образом влияет на форму заключения договора в том смысле, что «договор о полной уступке всех имущественных прав на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных подлежит регистрации…» (п. 5 ст. 13 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных»). Поэтому в соответствии с п. 1 ст. 165 ГК РФ договор о полной уступке всех имущественных прав на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных, не зарегистрированный в Агентстве, считается ничтожным.

В п. 3 ст. 14 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» определены случаи, когда возможно применение особого порядка заключения договора на использование программы для ЭВМ или базы данных. Особый порядок применим только при продаже и предоставлении массовым покупателям доступа к программам для ЭВМ и базам данных. Из данной формулировки неясно, что законодатель подразумевает под массовостью продаж. На наш взгляд, в данном случае можно использовать факт выпуска в свет программы для ЭВМ или базы данных. То есть для программ для ЭВМ или баз данных, предоставленных неопределенному кругу лиц, как раз и применимо положение об особом порядке заключения договора. Само понятие особого порядка заключения договора на использование программы для ЭВМ или базы данных в случае их продажи и предоставления массовым пользователям к ним доступа в Законе РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» также не определено. В качестве примера названо заключение договора путем изложения типовых условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ или баз данных. Такой вид договоров называют «договор о получении прав на использование программ для ЭВМ с конечным пользователем» или "оберточными" лицензиями (shrink-wrap license – англ.). Г. В. Виталиев справедливо считает, что данные договоры являются видом конклюдентных сделок.[25] Приобретатель экземпляра программы для ЭВМ или базы данных выражает свое согласие на заключение договора действиями по приобретению данного экземпляра. Данный договор также относится к договорам присоединения (ст. 428 ГК РФ), поскольку условия договора определяются только одной стороной (правообладателем) и могут быть приняты пользователем не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Большинство исследователей рассматривают один способ особого заключения договора с массовым потребителем программ для ЭВМ и баз данных, который указан в п. 3 ст. 14 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» – указание условий договора на упаковке экземпляра программы для ЭВМ или базы данных. Вскрытие покупателем упаковки экземпляра программы для ЭВМ или базы данных (например, путем разрезания или разрыва прозрачной пленки упаковки) и является действием, осуществляя которое покупатель выражает свое согласие с условиями "оберточной" лицензии. Между тем многие производители программного обеспечения, помещают условия соглашения с пользователем не на упаковке, а в виде отдельного файла, включенного в структуру программы. Такая лицензия, как уже указывалось, предлагается пользователю для прочтения перед установкой приобретенного экземпляра программы на компьютер. При этом оговаривается возможность возврата экземпляра программы для ЭВМ в случае несогласия приобретателя с условиями, изложенными в таком формуляре договора. Согласие в данном случае выражается действиями по продолжению установки приобретенной программы для ЭВМ или базы данных на компьютер приобретателя.