Третье значение факультативных признаков проявляется тогда, когда признаки специального субъекта не предусмотрены в законе вообще, ни в основном составе, ни в составе с отягчающими обстоятельствами. В этом случае особенности субъекта находятся вне рамок состава. Они относятся к характеристике личности преступника и могут быть учтены судом при назначении наказания в качестве отягчающих обстоятельств, если они предусмотрены в ст. 63 УК.

И, по приговору Новгородского областного суда признан виновным в нарушении правил безопасности движения и эксплуатации на водном транспорте,повлекшем несчастный случай с людьми, и осужден по ч.1 ст.85 УК* к четырем годам лишения свободы условно с обязательным привлечением к труду. Работая сменным капитаном теплохода, И в день аварии, являясь вахтенным начальником на теплоходе, вместе с рулевым-мотористом П употреблял спиртные напитки. Находясь в нерезвом состоянии, И при отходе теплохода от берега в нарушение Правил плавания по внутренним водным путям Российской Федерации, не подавал звуковых сигналов, не вел постоянного наблюдения за окружающей обстановкой и за водным пространством по ходу судна. В результате этого он не заметил находящуюся на пути следования теплохода лодку с людьми, у которой заглох мотор, и совершил наезд на эту лодку. От столкновения лодка перевернулась, при этом А., находящаяся в лодке попала под рабочие винты теплохода и погибла на месте происшествия. Судебная коллегия Верховного Суда РФ, рассматривая дело И по жалобе адвоката, не нашла оснований для смягчения наказания даже при наличии некоторых смягчающих обстоятельств ( первая судимость, расскаяние в содеянном, наличие на иждивение несовершеннолетних детей), указанных в кассационной жалобе. Решающую роль в оценке действий И сыграло такое отягчающее обстоятельство, как состояние опьянения И в момент совершения преступления, в результате которого наступили тяжкие пследствия – смерть человека*.

Таким образом, дополнительные признаки субъекта преступления имеют троякое значение: 1) когда они входят в конституцию основного сотава, они являются обязательными для квалификации преступления; 2) когда они входят в конституцию состава с отягчающими обстоятельствами, они являются обязательными для квалификации преступления, совершенного при отягчающих обстоятельствах; 3) когда дополнительные признаки субъекта не имеют конструктивного значения, они являются факультативными и могут быть учтены судом при назначении наказания.

1.3. Должностное лицо – понятие, виды ответственности должностных лиц.

Понятие "должностное лицо" прочно закрепилось в уголовном праве России, оперируют им и другие отрасли права. Однако до настоящего времени многие вопросы, касающиеся этого понятия, не получили единообразного решения. Достаточно сказать, что не выработано единого определения должностного лица. Так, в комментарии к Кодексу РСФСР об административных правонарушениях отмечается, что к должностным лицам следует относить служащих государственных органов, предприятий, учреждений, организаций, имеющих право совершать в пределах своей компетенции властные организационно-распорядительные действия. При этом индивидуальные предприниматели, а также руководители коммерческих юридических лиц в случае выполнения ими функций, аналогичных функциям должностных лиц в государственном секторе, могут быть привлечены к административной ответственности как должностные лица 1. Однако в примечании 1 к ст. 285 УК России дается совершенно иное толкование данного понятия. Этим проблема не исчерпывается.

Несмотря на то, что в УК России содержится определение должностного лица, в теории уголовного права и судебно-следственной практике вызывают трудности случаи признания отдельных категорий служащих должностными лицами. В частности, длительное время ведется дискуссия о том, относятся ли преподаватели к числу названных лиц. Решению этого спорного вопроса и посвящена настоящая статья.

Прежде всего, обратимся к ст. 285 УК России, в примечании 1 к которой указывается: "Должностными лицами в статьях настоящей главы признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации". Характер и место выполнения отмеченных функций - это те критерии, которые законодатель считает необходимыми признаками должностного лица. В рассматриваемом аспекте представляет интерес выполнение указанных функций в государственных и муниципальных учреждениях. В статье 120 Гражданского кодекса РФ под учреждением понимается некоммерческая организация, создающаяся собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера и финансируемая собственником полностью или частично. Некоммерческая организация в форме учреждения может быть создана и для достижения образовательных целей (ст. 2 Федерального закона "О некоммерческих организациях[7]).

Образование представляет собой целенаправленный процесс воспитания и обучения в интересах человека, общества, государства, сопровождающийся констатацией достижения гражданином (обучающимся) установленных государством образовательных уровней (образовательных цензов). Образовательным является учреждение, осуществляющее образовательный процесс, то есть реализующее одну или несколько образовательных программ и (или) обеспечивающее содержание и воспитание обучающихся, воспитанников (Закон РФ "Об образовании").[8]

Следует отметить, что в теории уголовного права существуют две прямо противоположные позиции. Одни авторы считают, что учителя, преподаватели высших и средних учебных заведений не могут быть признаны субъектами должностных преступлений.[9] Другие полагают, что в случаях принятия экзаменов и зачетов преподаватели выполняют организационно-распорядительные функции и, следовательно, являются в этот момент должностными лицами.[10] Решение данного вопроса лежит в плоскости разделения функций служащих государственных и муниципальных учреждений на "управленческие" и профессиональные.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 5 постановления № 6 от 10 февраля 2000 года "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" подчеркнул, что субъектами получения взятки не могут быть работники государственных и муниципальных учреждений, исполняющие в них профессиональные или технические обязанности, которые не относятся к организационно-распорядительным или административно-хозяйственным функциям.[11]

На каком же основании сторонники признания преподавателей, принимающих экзамены и зачеты, должностными лицами относят эту деятельность не к профессиональной, а к управленческой, усматривая здесь выполнение организационно-распорядительных функций? По мнению Б.В. Волженкина, о наличии распорядительных функций свидетельствует обладание правом совершать по службе юридически значимые действия, способные порождать, изменять или прекращать правовые отношения.[12] Таким образом, получается, что во время проведения учебных занятий преподаватель занимается профессиональной деятельностью, а при приеме экзаменов или зачетов он становится должностным лицом, поскольку от выставленных оценок зависит зачисление в учебное заведение, перевод на другой курс, получение стипендии, выдача диплома об окончании учебного заведения. Данная позиция не нова и является одной из наиболее популярных, причем не только в науке уголовного права. К примеру, известный административист Д.Н. Бахрах пишет, что из многочисленных определений, предложенных учеными, наиболее удачным представляется такое: "Должностными лицами называются служащие, имеющие право совершать служебные юридические действия".[13] На мой взгляд, такая трактовка вряд ли приемлема, ввиду ее недостаточной четкости. Любой государственный служащий, служащий государственного или муниципального учреждения совершает юридически значимые действия, но не каждый из них является должностным лицом. Поведение преподавателя при проведении лекционных или семинарских занятий (например, оскорбление студента) тоже может иметь правовые последствия. Как тонко подметил Б.В. Здравомыслов, "совершение юридически значимых действий, если это не является формой реализации организационно-распорядительных либо административно-хозяйственных обязанностей, не составляет признака специального субъекта преступления"[14]. К сожалению, практика рассмотрения уголовных дел Верховным Судом РФ свидетельствует о том, что им воспринята позиция, отстаиваемая Б.В. Волженкиным, А.С. Гореликом и другими учеными.