В соответствии с общими нормами гражданского законодательства лицо, причинившее вред, предполагается виновным, пока оно не докажет, что вред причинен не по его вине (презумпция вины). Применительно к ответственности организации, работником которой является лоцман, осуществивший не надлежащую лоцманскую проводку, повлекшую причинение убытков, можно говорить о презумпции вины лоцмана. С другой стороны, сделать выводы о презумпции вины лоцмана достаточно сложно, если учитывать следующие обстоятельства:

в соответствии со ст. 61 КТМ РФ управление судном возложено на капитана, в том числе "судовождение, принятие мер по обеспечению безопасности плавания судна, защите морской среды, .предотвращению причинения вреда судну" и т.д.;

в соответствии со ст. ст. 96, 97, 102 КТМ РФ присутствие на судне лоцмана не устраняет ответственность капитана судна за управление им, и капитан судна должен "следовать разумным рекомендациям лоцмана". Кроме того, если под противоправностью поведения причинителя вреда (см. выше) понимать нарушение конкретных норм или правил, регламентирующих поведение лоцмана, его действия во время лоцманской проводки, то факт нарушения этих правил, позволяющий говорить о ненадлежащей лоцманской проводке, безусловно, подлежит доказыванию. В противном случае невозможно установление причинной связи между причиненными убытками и действием (бездействием) именно лоцмана, а не капитана судна, который управляет судном в силу своего должностного положения и функций, возложенных на него законом.

Однако по сложившейся практике судовождения лоцман может быть признан виновным только в том случае, если при проводке им не были учтены специфические особенности плавания в данном районе, которые хорошо должны быть ему известны, и не известны капитану. Но такие действия или бездействие лоцмана, как правило, могут квалифицироваться как совершенные умышленно или по грубой неосторожности. В таком случае должна быть применена ч. 2 ст. 104 КТМ РФ, в соот ветствии с которой организация, работником которой является лоцман, осуществлявший лоцманскую проводку судна, утрачивает право на ограничение ответственности, предусмотренной пунк том 1 ст. 104, если доказано, что причиненные судну убытки явились результатом его собственного действия или собственного бездействия, совершенных умышленно или по грубой неосторожности, что, по моему мнению, необходимо доказывать в суде, и это следовало бы конкретизировать в КТМ. И подобная практика существует в большинстве стран мира.

Таким образом, новый КТМ РФ определил основные критерии ответственности организации, по вине работника которой (лоцмана) причинены убытки проводимому им судну в результате ненадлежащей лоцманской проводки. Эта ответственность может быть полной либо ограниченной в зависимости от формы вины лоцмана (умысла или неосторожности), осуществившего ненадлежащую проводку этого судна. Однако, нельзя сказать, что новый закон достаточно совершенен. Такие нормы КТМ РФ, как ст. 103, ч. 2 ст. 104, требуют существенной доработки, так как они не отражают реального содержания отношений между лоцманскими организациями и судовладельцами во время лоцманской проводки, не определяют порядок установления вины лоцмана. С другой стороны, эти нормы позволяют судовладельцу "списать" практически всю вину за убытки, причиненные судну, на лоцманскую организацию, поскольку закон не дает четкого определения понятия "ненадлежащей лоцманской проводки" и не отсылает к конкретным нормам права, нарушение которых позволило бы говорить о вине лоцмана.[54]

3.2. Отягчающие и смягчающие обстоятельства.

Под должностными преступлениями следует понимать преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления.

При расследовании преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, как и других, следователю необходимо знать предмет доказывания и обстоятельства, имеющие значение для дела. В результате их исследования устанавливаются событие, время, место, способ совершения преступления, виновность должностного лица в содеянном и мотивы преступления, данные, характеризующие преступника, смягчающие и отягчающие его ответственность, характер и размер вреда, причиненного преступлением, обстоятельства, способствующие совершению должностного преступления, и др.

Несмотря на разнообразие должностных преступлений, в числе обстоятельств, имеющих значение для дела, можно выделить такие, которые присущи всем видам преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления.

В целях всесторонности, полноты и объективности расследования рассматриваемых преступлений предстоит установить следующие обстоятельства.

Прежде всего доказать событие преступления, выяснить характер действия (бездействия) должностного лица, в чем оно конкретно выражалось по способу и форме совершения. При этом выясняется, не оставлены ли обвиняемым материальные следы преступления, и в случае наличия они приобщаются к делу.

Для признания события преступления доказанным следователю необходимо установить время и место его совершения. Определив время совершения преступления, следователь может решить многие вопросы, связанные с событием преступления, причастностью других должностных лиц к его совершению. Причем по некоторым делам важно установить время события преступления с точностью до минут, по другим - ограничиться более длительным сроком.

Кроме того, при расследовании должностного преступления необходимо выяснить: с какого времени руководству органа государственной власти или органа местного самоуправления, где было совершено преступление, стало известно о нем; сразу ли со стороны руководителя последовало сообщение в органы внутренних дел или в прокуратуру; какой период времени мог пройти от совершения преступления до его обнаружения; когда и кем выполнялись функции, полномочия, подобные тем, которые были нарушены и стали предметом расследования. Выяснение этих и других вопросов поможет разобраться, кто, когда и при каких обстоятельствах совершил должностное преступление.

Не менее значимо установление места совершения преступления. В основном по делам данной категории оно совпадает с местом работы должностного лица. Но нередко должностное лицо совершает несколько злоупотреблений, служебных подлогов в разных местах, неоднократно проявляет халатность. Место совершения преступления в таких случаях должно устанавливаться по каждому факту правонарушения.

В практике может случиться, что должностное лицо, меняя место работы в органах государственной власти или органах местного самоуправления, на каждом из них совершает преступление по службе. В этом случае каждое из них является самостоятельным составом и также требует установления места совершения преступления.

Немаловажным обстоятельством, которое подлежит установить следователю, является способ совершения преступления. Для этого важно выявить, какие условия сделали возможным и облегчили совершение преступления и как они были использованы преступником.