В государствах, использующих систему общего права, при предоставлении кредита под залог одновременно с закладной оформляется долговое обязательство по закладной и долговая расписка, которая служит дополнительной гарантией возврата долга. Долговая расписка содержит ряд стандартных положений, характеризующих конкретный кредит: обязательство заемщика выплатить сумму долга, величину займа, процентную ставку, начисляемую на величину долга, информацию об условиях платежа, право заемщика на досрочное погашение ссуды, обязательства сторон и санкции при невыполнении заемщиком своих обязательств. Долговая расписка предусматривает личную ответственность заемщика: если при продаже объекта залога полученной выручки недостаточно для удовлетворения требований кредитора, то он вправе требовать выплаты недостающей суммы из других средств заемщика по решению суда. Несмотря на то, что долговая расписка и закладная кажутся различными инструментами, они выполняют одну и ту же функцию, и суды рассматривают их как равноправные документы.

Рынок недвижимости в странах с англо – американской правовой системой может использовать для финансирования не только механизм закладных , но и доверенность. Она служит тем же целям, что и закладная, но в ее создании принимают участие не две, а три стороны: заемщик, кредитор и доверенное лицо. При данной модели отношений должник, во-первых, предоставляет долговую расписку кредитору; во-вторых, передает право собственности доверенному лицу, который становится держателем титула собственности в интересах кредитора. Данный документ содержит право продажи недвижимости, которым может воспользоваться доверенное лицо в случае невозврата долга. Подобная система взаимоотношений позволяет кредитору продать предоставленный заем, т.е. закладную.

Закладная должна быть составлена в письменной форме по установленному законом данного государства образцу. В ней должны быть учтены все требования национального и регионального законодательства, она должна быть подписана кредитором и должником, а в некоторых странах (в том числе и в России) нотариально заверена.

В – пятых, при неисполнении обязательства, обеспеченного ипотекой, кредитор вправе требовать продажи заложенного имущества с публичных торгов. При реализации имущества, заложенного по договору ипотеки, ипотечный кредитор имеет преимущества перед другими кредиторами в размере суммы, указанной в закладной.

Принципы ипотеки были сформулированы еще в начале 20 века в «Учебнике русского гражданского права» профессором Московского университета – Шершеневичем Г.Ф. Он выделил 4 «начала ипотечной системы»:

- начало специальности: «ипотечные книги ведутся при судах или при особо назначенных для того установлениях…Важное различие между законодательствами заключается в том, ведется ли запись по именам собственников или по названиям недвижимостей.» Именно второй случай отражает принцип специальности – возможность установления ипотеки только к определенной недвижимости и в определенном объеме .

- начало законности заключается в том, что на лиц, ведущих ипотечные книги, возлагается обязанность проверки согласия сделки с законами. Этот принцип не выделяется отдельно современными авторами, однако актуален он и сегодня: за правильность оформления сделки, договоров, которые регистрируются в обязательном порядке у нотариуса, последний несет всю полноту ответственности.

- начало гласности заключается в следующем: «все, что значится в ипотечных книгах, имеет начало полной достоверности, и все легко могут знать юридические отношения, в которых находится собственник по данной недвижимости, кому она принадлежит, какие ограничения ее стесняют…Получение выписи из них доступно каждому.» Т.е. принцип гласности, или публичности, означает возможность доступа каждого заинтересованного лица к информации, содержащейся в ипотечной книге.

- начало старшинства заключается в том, что залоговые права удовлетворяются из ценности недвижимости по старшинству их установления.

Можно отметить еще два принципа, относящихся уже к современной ипотеке:

принцип бесповоротности и принцип неприменимости погасительной давности к занесенным в ипотечную книгу правам.

В более полном и широком понимании ипотека означает не только ипотечные кредиты в виде банковской ссуды или закладной, но и рынок ипотечных бумаг. Последний позволяет иметь долгосрочные ресурсы в виде государственных денег или собственного капитала банков, но главным образом мобилизуя инвестиционный капитал. Кредит по ипотеке самый долгосрочный – от 10 до 40 и более лет – и имеет, как правило, сравнительно низкие процентные ставки.

Ипотека позволяет предпринимателю увеличить долю производительно используемого свободного капитала, землевладельцам – финансировать покупку дополнительных участков земли, увеличивать капитальные затраты на возведение современных производственных построек и сооружений и т.п., физическому лицу – улучшать свои жилищные условия: покупать новое или дополнительное жилье.

1.2 Классификация ипотечного кредита

Ипотечным является кредит, предоставляемый в денежной форме или в форме ипотечных облигаций под залог объекта недвижимости с целью покупки (строительства) данной недвижимости. Таким образом, приобретаемый объект становится объектом залога. Сущность ипотечного кредита состоит не просто в предоставлении недвижимости в качестве обеспечения (в этом случае мы можем говорить о данном виде кредита просто как о кредите под залог), а в его целевом использовании – приобретении или строительстве недвижимости.

Исходя из определения ипотечного кредита и ряда его особенностей, можно выделить следующие его специфические черты:

- Требования кредитора обеспечены недвижимым имуществом;

- Ипотека возникает только тогда, когда залогодатель обладает предметом ипотеки на правах частной собственности;

- Ипотека носит долгосрочный характер;

- Выдаваемая ссуда значительна по сумме;

- Ссуда под недвижимость выдается в размере значительно меньшем, чем рыночная стоимость объекта ипотеки, как правило, 30 – 80 % (остальная часть идет на покрытие судебных издержек и других расходов кредитора, связанных с продажей, реализацией объекта ипотеки в случае, если требование не будет выполнено);

- Сам залог (заложенная недвижимость) остается в руках должника до окончания срока кредитного договора.

В настоящее время большой удельный вес занимает кредит на жилищное строительство. В связи с этим появилось понятие «жилищный ипотечный кредит» - денежные средства, предоставленные заемщику по кредитному договору на приобретение жилья, который обеспечивается договором об ипотеке приобретаемого жилья. Более того, именно жилищный ипотечный кредит ассоциируется у большинства российских граждан с ипотечным кредитом. Однако, между этими понятиями существует целый ряд отличий:

Во – первых, это использование кредита. Классический ипотечный кредит в основном связан с производительным использованием кредитных ресурсов, направляемых на развитие сельского хозяйства. Жилищный ипотечный кредит предполагает использование кредита на потребительские цели. В отличие от других видов кредитования жилищный ипотечный кредит может быть предоставлен только для приобретения жилья.