А приведенной схеме обнаруживается, на первый взгляд, явное несоответствие закону характера отлагательного условия в договоре «обратной» продажи. Необычность названного условия в том, что его наступление всегда прямо зависит лишь от действий стороны сделки (заемщика). А п.3 ст. 157 ГК специально предусматривает, что если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается не наступившим. При этом условие будет признаваться не наступившим всегда, то есть сделка теряет смысл.

Однако это не так. Приведенная норма говорит только о правовых последствиях недобросовестных действий стороны сделки. Но здесь нет недобросовестности, действия заемщика не противоречат нормам права и нравственности, а значит, и не могут повлечь последствий, предусмотренных п. 3 ст.157 ГК.

Аналогичным образом в качестве обеспечения можно использовать договор купли – продажи заемщика кредитору под отменительным условием.

2.1.3. Доверительная передача заемщиком права собственности на свое имущество кредитору

Такая передача основывается на договоре купли – продажи, реже – дарения. Механизм действия этого способа схож с ранее рассмотренным. В случае надлежащего исполнения заемщиком своих обязательств стороны расторгают заключенные договоры. А в случае не исполнения имущество остается в собственности банка на непосредственное время. Но к возрасту имущества банк в любом случае не может быть принужден, поскольку это обязательство не закреплено в письменной форме.

В отличии от обычных способов обеспечения подобная сделка предполагает возможность наступления неблагоприятных последствий для заемщика не только в случае его неисправности, но и при полном и своевременном возврате им кредита (при недобросовестности кредитора). Несмотря на явное преимущество, получаемое одной из сторон при такой сделке, она находит довольно широкое применение в банковской практике при наличии доверительных отношений между заемщиком и займодавцев (а точнее, уверенности заемщик в добросовестности банка). Это связано с тем, что в отношениях между банком и клиентом доверительный характер отношений имеет большое значение – для банка важна репутация и строгое выполнение даже устно данных обещаний.

Единственный правовой способ защиты, к которому может прибегнуть исправный заемщик в случае недобросовестности кредитора – это добиваться применения последствий недействительности притворной сделки к заключенным договорам купли-продажи или дарения.

В заключение необходимо сказать, что рассмотренные способы передачи собственности на имущество должника кредитору в обеспечение исполнения его обязательств по кредитному договору являются результатом недостатков Закона РФ «О залоге» и положений Гражданского Кодекса о залоге, исходящих из того, что залогодержатель всегда может приобрести лишь ограниченное вещное право (залоговое право) на имущество, но не право собственности. Однако некоторые формы залога с древних времен и по сей день в правовых системах разных стран предполагают именно переход права собственности на предмет залога к залогодержателю.

Такова была первоначально существовавшая в римском праве форма залога fiducia cum creditore, состоявшая в том, что «…должник передал в обеспечение долга вещь на праве собственности с оговоркой, что в случае удовлетворения по обязательству, обеспеченному залогом, заложенная вещь должна быть предана обратно в собственность «должника». В современных правовых системах аналогом такой формы залога является институт обеспечительного присвоения (Sicherungsubereignung) в праве ФРГ, выработанный судебной практикой в обход закона, институт mortgage в англо-американском праве, институт доверительного отчуждения имущества во Франции.

Как видим, фактически такой вид «залога» существует и в отечественной практике. Основная же проблема его применения связана с отсутствием полной ясности относительно допустимости с точки зрения закона некоторых из приведенных выше квазизалоговых конструкций. Эта неопределенность должна быть разрешена судами либо на законодательном уровне.

2.2. Применение банковской гарантии и договора поручительства в банковской практике

Сильная зависимость исполнения обязательств от субъективного желания обязанной стороны лишает их устойчивости, необходимой для гражданского оборота. Исправить это можно, приняв на стадии заключения договора специальные меры правового характера.

Действующим законодательством (глава 23 Гражданского кодекса РФ) предусмотрен открытый перечень из шести имущественных способов исполнения обязательств, который позволяет использовать и другие, прямо не указанные в законе способы, не противоречащие принципам гражданского законодательства.

Закон не ограничивает круг обязательств, которые могут быть обеспечены таким образом. Тем не менее практика показывает, что наиболее часто способы обеспечения исполнения обязательств применяется в правоотношениях с участием банков. В то же время в банковской практике эти способы наиболее активно используется в работе кредитных служб (в основном при предоставлении кредитов юридическим лицам, занимающимся предпринимательской деятельностью).

Мировая финансовая литература относит к обеспеченным кредитам те, которые наряду с прямым платежным обязательствами заемщика имеют дополнительные (альтернативное) кредитное обеспечение: финансовое, товарно – финансовое или юридическое. К первому юридическому способу обеспечения возврата кредита западные экономисты (как практики, так и представители науки) относят мнение юриста. И хотя в нашей стране все несколько иначе, Российским юристам необходимо иметь четкое представление о рациональности применения того или иного правового института.

Рассмотрим некоторые практические аспекты применения в банковской практике правовых способов обеспечения обязательств, связанных с привлечением дополнительного должника.

Особое внимание здесь следует уделить использованию поручительства и банковской гарантии как способа предоставления кредита. обеспечительный принцип, который позволяет объединить их в особую группу, заключатся в том , что исполнение обязательства должником гарантировано обязательством других лиц перед кредитором, которые гарантируют всем своим имуществом исполнение должником его обязанностей. Кредитором в этом случае приобретает право общего залога, то есть возможность обеспечивать свое требование всем имуществом тех, кто принял на себя обязательство. Право общего залога не является залогом в точном смысле данного слова, поскольку залог – это вещное обеспечение, предметом которого может быть определенная имущественная ценность, при ее реализации кредитор-залогодержатель имеет преимущественное право удовлетворения по отношению ко всем другим кредиторам. Кредитор, который может воспользоваться только правом общего залога, не является залогодержателем, то есть его требования не гарантируются каким-либо специальным способом обеспечения обязательств. Следовательно, гарантия требования такого кредитора весьма относительна.