Если кредитор, получивший оферту поручителя, обратится к последнему с требованием выполнить условия договора, такие действия не будут считаться действиями по выполнению указанных в оферте условий договора. Дело в том, что предъявление такого требования – организационное действие, направленное на получение платежей от другой стороны, то есть это действие, управомоченной, а не обязанной стороны. Следовательно, положения п.3 ст. 438 ГК к процедуре заключения договора поручительства применяться не могут.

Если кредитор не ответил на предложение заключить договор, договора поручительства не возникает. Сторона, сделавшая предложение, должна ждать ответа в течение нормально необходимого для этого времен, если в самом предложении не указан срок для ответа. После истечения указанного срока выдавшая оферту сторона уже не считается связанной обязательством.

Если получен ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (ст. 443 ГК).

Лучшее, что можно посоветовать практикам, - оформлять договор поручительства путем составления родного документа, подписанного сторонами.

В соответствии с п.1 с. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В отношении договора поручительства существенными условиями, без которых он считается незаконным, будут:

1. четкое указание, за кого было выдано поручительство;

2. данные, позволяющие идентифицировать основное обязательство между должником и кредитором.

Если в договоре не указан объем ответственности поручителя (то

есть степень распространения поручительства на долг): отвечает ли поручитель за исполнение обязательства должником полностью или частично (если частично, то в какой части), а также основание ответственности, то в соответствии с пп.1 и 2 ст. 363 ГК поручитель несет солидарную ответственность, то есть отвечает в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Когда поручитель и должник отвечают солидарно, кредитор может рассматривать поручителя как обычного должника, так как по условиям ст.323 ГК при солидарно ответственности должников (в нашем случае должника по основному обязательству и поручителя) кредитор вправе требовать исполнение как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, как полностью, так и в части. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников – они остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не будет полностью исполнено, но однако в пределах годичного или двухгодичного (в зависимости от ситуации) срока исковой давности (п.4 ст. 367 ГК).

Стороны в договоре могут предусмотреть и субсидиарную (дополнительную) ответственность поручителя, при которой он отвечает перед кредитором за неисполнение или ненадлежащие исполнение должником обязательства в той части, которая определена договором поручительства. Раньше основание применения субсидиарной ответственности порождало споры между сторонами из-за разной трактовки, но теперь эти противоречия сняты. При субсидиарной ответственности кредитор приобретает дополнительного должника, то есть к нему можно обращаться только при недостаточности средств у основного должника (п.6 ст. 68 основ Гражданского законодательства Союза ССР и республик). Однако обращение взыскания на имущество основного должника – процедура довольно долгая, поэтому в практике арбитражных судов недостаточность средств у основного должника стали трактоваться как недостаточность у него только денежных средств (письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 января 1994 года № ОЩ –7/ОП – 48).

Пунктом 1 ст.399 Кодекса предусмотрено, что основанием обращения к поручителю, несущему субсидиарную ответственность с должником, является отказ основного должника удовлетворить требование кредитора или неполучение кредитором от должника в разумный срок ответа на предъявленное требование. При этом кредитор не вправе требовать от лица, несущего субсидиарную ответственность, удовлетворения его требования, если оно может быть удовлетворено путем зачета встречного требования к основному должнику либо бесспорного взыскания средств с основного должника (п.2 ст. 399 ГК_. А так как для зачета достаточно заявления одной стороны, этот вариант прекращения кредитного обязательства реален, если в договоре, зачетом которого прекращается кредитный договор, или в них обоих нет запрета на зачет (с.410, 411 ГК).

Взыскать средства с основного должника в бесспорном порядке без распоряжения клиента можно только по решению суда, если иное не предусмотрено законом или договором между банком и клиентом (п.2 ст. 854 ГК). Распоряжение владельца счета о бесспорном списании должно содержаться в договоре, по которому будет происходить списание, в договоре на ведение счета и в письменном уведомлении обслуживающего банка об этом условии, содержащемся в договоре, и о своем согласии на бесспорное списание сумм. Обязать клиента написать такое распоряжение и не отзывать его в течение срока действия кредитного обязательства невозможно, следовательно, списать задолженность кредитор может только с заемщика, имеющего действующий счет в банке-кредиторе.

Обязательство должника может быть обеспечено вещной гарантией (например, договором о залоге имущества), предоставленной должником или третьим лицом в интересах должника, и поручительством, при котором поручитель является солидарным должником. Кредитор может предпочесть не воспользоваться вещной гарантией, а сразу обратиться к поручителю, и поручитель должен будет выполнить обязательство. Его же регрессное требование к должнику обеспечивается той вещной гарантией, которой располагал кредитор ( п. 1 ст. 365 ГК).

Это правило отсутствовало в прежнем законодательстве. Бесспорно, оно укрепляет положение поручителя, давая ему возможность получить удовлетворение от должника, за которого он поручился. Однако обязанность кредитора передать поручителю права, принадлежащие ему как залогодержателю, не подкреплена дополнительными мерами неблагоприятного характера. В ГК нет жесткого требования для кредитора сохранить для поручителя все виды обеспечения его требования. В некоторых странах (например, во Франции) эта обязанность кредитора укрепляется страхом потери той гарантии, которую давало поручительство.

Договор поручительства прекращается по одному из пяти оснований, указанных в ст. 367 ГК:

1) с прекращением обеспеченного поручительством обязательства;