Разница точек зрения объяснялась разным подходом при анализе процедуры договора банковской ссуды. Ранее он заключался путем предоставления клиентом в банк заявления о предоставлении ссуды вместе с документами, обосновывающими потребность в кредите. Управляющий учреждением банка совершал надпись о выдаче кредита на самом заявлении. Сторонники «реальности» кредитного договора рассматривали надпись о предоставлении кредита не как акцепт предложения, сделанного клиентом, а как распоряжение внутреннего характера, обязательное только для конкретного работника банка, который был обязан зачислить ее на счет клиента.

Таким образом, договор считался заключенным с момента зачисления денег на счет клиента и рассматривался как реальный. Обязанность банка предоставить кредит выводилась не из договора банковской ссуды, а из кредитного лимита, который рассматривался как плановое основание для заключения договора банковской ссуды.

Сторонники «консенсуальности» договора банковской ссуды рассматривали разрешительную надпись управляющего кредитным учреждением как акцепт, а сам договор, соответственно «консенсуальным» и двусторонне обязывающим, так как право требовать выдачи кредита возникало у клиента до реального получения денег непосредственно с момента совершения надписи.

На сегодняшний день кредитные отношения оформляются банком и клиентом путем подписания единого документа. Этот договор объединяет сразу два договора: предварительный договор о заключении кредитного договора в будущем (ст. 114 Основ Гражданского законодательства) и собственно сам кредитный договор. Договор займа (кредитный договор) является реальным, то есть для его заключения необходимо не только, согласие, предоставить кредит, но произвести передачу денег. Например, по договору о предоставлении кредитной линии банк обязуется предоставить кредит в пределах определенной суммы. Однако сам кредитный договор может считаться заключенным лишь с момента предоставления определенной суммы. Отдельные авторы, исследовавшие правовую природу кредитного договора уже с учетом действующего законодательства и современной банковской практики, полагают, что кредитный договор может быть как реальным, так и консенсуальным. Если из содержания следует, что банк или иное лицо занимающееся предпринимательской деятельностью, обязано предоставить кредит в сроки, в размерах и на условиях, согласованных сторонами. В последнем случае лицо, обязавшееся предоставить кредит, может быть принуждено к исполнению договора. Автор изложенной точки зрения не учел того обстоятельства, что договор, по которому лицо занимающееся предпринимательской деятельностью, обязалось предоставить другому лицу кредит не может считаться кредитным договором в смысле ст. 113 основ Гражданского законодательства. Действительно, содержание этого договора показывает, что перед нами не реальный, а консенсуальный договор, однако оно полностью охватывается диспозицией ст. 114 Основ Гражданского законодательства. В соответствии с названной нормой такой договор является договором о предоставлении кредита в будущем. Анализ содержания ст. 114 Основ Гражданского законодательства показывает, что это предварительный договор. Если предположить, что он является особой разновидностью кредитного договора, который в отличие от обычного договора займа является консенсуальным, то придется признать, что все права и обязанности сторон такого кредитного договора возникают именно с момента его заключения. Между тем это не так. Все обязанности клиента банка возникают только после реального получения им суммы кредита, включая обязательства уплачивать проценты за пользование кредитом и обязанность вернуть кредит по наступлении установленного срока.

Следовательно, «кредитные» договоры, заключаемые коммерческими банками с клиентурой на практике, необходимо рассматривать только как предварительные договоры о предоставлении кредита в будущем. Это консенсуальные договоры. Кредитные договоры в смысле ст. 113 Основ Гражданского законодательства могут быть только реальными и считаются заключенными с момента выдачи кредита. Это действие банка одновременно является сделкой, направленной на исполнение предварительного договора. Условия таких кредитных договоров согласовываются сторонами в предварительных договорах о предоставлении кредита. Это не противоречит ст. 60 Основ Гражданского законодательства о предварительных договорах.

Как уже было сказано выше, одной из особенностей всех банковских операций (включая кредитные) являются их лично доверительный характер. По указанной причине клиент не может передать свое право требования к банку о предоставлении кредита третьим лицам на основании договора цессии или залога. Однако эта особенность банковских операций не нашла отражение в законодательстве. Поэтому во избежание недоразумений на практике рекомендуется включать в тексты договоров о предоставлении кредита («кредитных» договоров) условие, запрещающее клиенту (продавать) передавать третьим лицам право на получение кредита.

1.2. Основные требования к содержанию и форме

кредитного договора

Банковские операции регулируются рядом нормативных актов.

В соответствии со ст.113. основ Гражданского законодательства 1991 г. по договору (должнику) в собственность деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется своевременно возвратить такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества.

Сторонами кредитного договора являются заимодавец и заемщик, однако банковские кредитные договоры на сегодняшний день употребляют другие термины: банк и клиент или банк и заемщик.

Кредитные договоры должны заключаться только на основе свободного волеизъявления сторон. Разногласия между клиентом и банком, возникшие при заключении кредитных договоров, могут рассматриваться арбитражными судами только при наличии специального соглашения сторон о передаче такого преддоговорного спора на рассмотрение арбитражного суда.

При принятии к производству иска по спору о заключении кредитного договора судья должен установить, имеется ли между сторонами соглашение о передаче спора в арбитражный суд. При отсутствии такого соглашения по общему правилу судья отказывает в приеме искового заявления. Если же в исковом заявлении указано, что с другой стороны достигнута договоренность о передаче этого спора в арбитражный суд, такое заявление принимается к производству. Однако при подготовке материалов к рассмотрению в заседании судья должен потребовать от сторон подтверждения в письменном виде их соглашения о передаче спора на рассмотрение в арбитражном суде.

Кредитный договор со стороны заемщика должен быть подписан лицом, уполномоченным на заключение подобного рода договоров. Необходимо учитывать, что в уставных документах юридических лиц нередко устанавливаются ограничения полномочий директора при заключении сделок на крупные суммы. Однако подписание кредитного договора со стороны юридического лица – заемщика представителем, не имеющим соответствующих полномочий, само по себе еще не влечет признание кредитного договора недействительным.