Банковские операции определяются в ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности"[14]:

В банковской операции А.Г. Братко выделяет несколько основных элементов ее содержания[15]:

1) банковская операция имеет цель. Например, операции по банковскому вкладу совершаются с целью привлечения денежных ресурсов, а операции по их размещению - с целью получения дохода. Деньги - это предмет банковской операции, а их прирост - основная цель для всех операций, рассматриваемых в совокупности. Чем больше аккумулируется денег на счетах кредитной организации и чем правильнее они размещаются, тем больше доходов и прибыли получает кредитная организация. Поэтому кредитная организация должна правильно определить общую стратегию своей деятельности. В основном это зависит от того, как организовано управление в кредитной организации;

2) банковская операция представляет собой определенную технологию, т.е. набор и последовательность совершения банковских действий ее служащими. Например, использование различных форм безналичных расчетов и соответствующая им банковская документация подробно регламентируются нормативными актами Центрального банка[16]. Безналичные расчеты производятся в определенной форме. Это может быть платежное поручение, платежное требование, аккредитив, чек или инкассовое поручение;

3) управление банковскими рисками. Кредитная организация должна управлять рисками, которые возникают в процессе ее деятельности. Это в первую очередь кредитные и рыночные риски. В частности, она обязана соблюдать экономические нормативы (например, норматив достаточности собственных средств, нормативы ликвидности, другие нормативы)[17] и создавать резервы. То есть Центральный банк, устанавливая требования, регулирует порядок проведения банковских операций и минимизирует риски. Такие требования - это основная часть правового режима проведения банковских операций. В целом же правовой режим банковских операций - это ее юридические параметры, но он не самоцель[18].

На основе вышеизложенного подведем некоторые итоги и выведем определение банковской операции, опираясь на мнение А.Г. Братко. Банковская операция представляет собой предусмотренную федеральными законами и нормативными актами Банка России систему действий (технологии деятельности) кредитной организации, которую она должна исполнить для оказания услуг своему клиенту по осуществлению конкретной сделки[19].

Кредитная организация помимо перечисленных выше банковских операций вправе осуществлять и банковские сделки[20], которые, как описывалось ранее, тоже можно рассматривать как часть банковской деятельности.

Для более глубокого понимания содержания банковской деятельности выявим разграничение между банковскими сделками и операциями.

Банковские операции - это сделки, совершать которые могут только кредитные организации. Совершение банковских операций лицами, не имеющими лицензии на осуществление банковской деятельности, преследуется по закону и карается применением мер юридической ответственности вплоть до уголовной.

Банковские сделки - это те сделки, которые помимо банков и небанковских организаций могут совершать и другие организации и индивидуальные предприниматели. Но в случаях, когда такие сделки совершают кредитные организации, сами сделки считаются банковскими и образуют банковскую деятельность.

Однако банковскую операцию не следовало бы, как это делают все авторы[21], смешивать со сделкой, которую заключает кредитная организация со своим клиентом. Сделка совершается по взаимному соглашению сторон, и ни одна сторона не имеет права навязывать свою волю другой стороне. В отличие от этого банковская операция осуществляется только одной стороной - кредитной организацией. Она имеет императивный характер, поскольку регулируется банковским законодательством. При этом необходимо учитывать, что банковские операции регулируются только федеральными законами и нормативными актами Банка России (ч. 2 ст. 2 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"), а сделки - нормативными актами, указанными в п. 7 ст. 3 ГК РФ[22]. К тому же на осуществление банковских операций требуется банковская лицензия, для осуществления сделок ее не требуется. Различия имеются и в налогообложении: все банковские операции освобождены от налога (НДС), за исключением инкассации[23], а сделки с участием банка таким налогом облагаются.

По смыслу закона можно определить отличия в технике и в процедуре ее осуществления. Банковские операции могут производиться только на территории кредитной организации либо ее филиала, сделки - без ограничения в пространстве и во времени. Примером может служить договор депозитного вклада и напротив - предоставление информации по видам банковских услуг.

Еще одна немаловажная черта: кредитная организация в отличие от других предпринимателей, как правило, работает с чужими денежными средствами, ее деятельность имеет публичный характер.

Пытаться отыскать какие-либо различия, вытекающие из сравнения юридической природы или правовой конструкции банковских сделок и операций, не представляется возможным в силу того, что они осуществляются кредитной организацией исключительно по собственной инициативе, на свой страх и риск, независимо друг от друга, с любым лицом, пожелавшим вступить в подобные правоотношения, и являются гражданско-правовыми сделками, иначе говоря, их сущность идентична.

Такого же мнения придерживается А.Е. Шерстобитов, его слова подтверждают наши умозаключения: " .с точки зрения гражданского права банковская операция не имеет ничего особенного по сравнению с понятием гражданско-правовой сделки"[24].

В данном случае мы сталкиваемся с делением, основой которого является, как писал А.М. Плешаков, "критерий, по которому Закон о банках определяет одни действия как операции, а другие как сделки, и для чего существует их терминологическое различие"[25].

Соответственно при отсутствии гражданско-правовой обоснованности разделения приводит нас к верному выводу А.Е. Шерстобитов: " .категория "банковская операция" имеет право на существование только с точки зрения публичных интересов в сфере банковской деятельности"[26].

Публично-правовой взгляд открывает возможность по выделению определенных критериев в понятии "банковские операции" для четкого разделения не просто на терминологическом уровне, но и, как писал Г.А. Тосунян, "позволяет определить устойчивые границы управляющего воздействия Банка России на осуществление кредитными организациями банковской деятельности"[27].

Подвергая сделки кредитной организации процедуре лицензирования (т.е., как указывалось ранее, только выборочно и с перемещением этих сделок в другой "терминологический" разряд - "банковская операция"), Центробанк применяет публично-правовые меры воздействия. Такие меры должны служить определенным целям, и они вытекают из функций Банка России, их видится две: