Сначала в некоторых случаях прибегали к понятию собственности. Наниматель, займополучатель, хранитель, перевозчик оказывались в сфере судебной компетенции не в силу взятых ими на себя обязательств, а по тому фактическому обстоятельству, что они без до­лжных оснований удерживают у себя вещь, принадлежащую другому лицу. Для этой ситуации существовал особый иск (writ of detinue). В других случаях обязанность выполнить обещанное обосновывалась формой взятого обязательства. Имелся иск о возврате долга (writ of debt), возможный при наличии формального документа абстрактного характера, из которого явствовало лишь, что данное лицо является должником. При этом не интересовались, стоит ли за этой долговой распиской реальное соглашение.

Однако оба названных иска не покрывали все встречающиеся ситуации, а предусмотренная ими процедура была неудовлетворительной. Поэтому юристы искали другие пути более широкого охвата договорного права. И такое средство они нашли в конце концов в иске, именуемом trespass. Это иск о правонарушении деликтного характера, имевший в виду противоправное посягательство на личность, землю или имущество истца. Все это не имеет ничего общего с договором. Однако участники спора старались убедить суд, что при некоторых обстоятельствах, когда взятое лицом обязательство не было исполнено, можно рассматривать это таким образом, как будто имел место деликт.

Королевские суды постепенно восприняли этот подход. Сначала они применяли его тогда, когда одна из сторон при исполнении договора совершила действие, причинившее ущерб персоне или имуществу своего контрагента (misfeasance). Однако прошло более века, прежде чем наряду с делами такого рода суды стали рассматривать и случаи, когда взявший на себя обязательство по договору явно не исполняет его (неисполнение обязательств — non-feasance). В дальнейшем под сферу действия иска подпадали и те случаи, когда заключалось особое соглашение об исполнении обязательств (assupsit — принятие на себя). Важной победой явилось решение 1602 года, которое установило, что такого рода соглашение подразумевается само собой, когда имеется обязательственное отношение. Потребовалось еще много времени и усилий, прежде чем иск assuspsit , возникший из деликтного иска, освободился от правил, связанных с его деликтным происхождением, как-то: недопустимость уступки требованию, необходимость установить строго определенным способом сумму ущерба, причиненного неисполнением, и др.

Формы исков были ликвидированы более ста лет назад, а нормы и категории ан­глийского права до сих пор в ряде случаев несут на себе отпечаток тех препятствий, которые благодаря процессуальным формам проти­востояли рациональному развитию институтов. «Мы ликвидировали формы иска, — сказал известный специалист по истории английско­го права Мэтланд, — но они правят нами из своих могил».

И это действительно так. Вернемся снова к договорному праву и обратим внимание на то обстоятельство, что общее право не знало дру­гих санкций за неисполнение договорных обязательств, кроме возме­щения ущерба, поскольку иск «о принятии на себя», возникший, как мы говорили, на базе деликтного иска, мог привести только к возме­щению ущерба. Кроме того, английское понятие договора включает, с точки зрения английских юристов, только те договоры, которые до се­редины XIX века защищались иском «о принятии на себя»: оно не ох­ватывает ни так называемые безвозмездные договоры, ни договоры, на­правленные на реституцию вещи, собственником которой оставался истец (хранения, ссуды, перевозки, то есть когда истец передал вещь другому), ни отдельные виды соглашений, которые английское право рассматривает как «доверительную собственность» (trust).

В сфере внедоговорной ответственности (Law of torts) влияние про­шлого еще сильнее. Английское право не знает общего принципа, кото­рый связывает деликтную ответственность с виной. Оно оперирует от­дельными видами гражданских правонарушений, как-то: нарушение владения, зловредность, клевета и т.д. Некоторые из этих видов соответ­ствуют древним предписаниям, другое — более позднего происхожде­ния. Самое же главное — в том, что английские юристы с большим тру­дом освобождаются от привычки мыслить формулами старых процедур. Общий принцип деликтной ответственности воспринимается с большим трудом, пробивая себе дорогу в виде специального деликта (negligence), причем наряду с этим принципом сохраняется определенное количест­во особых регламентации внедоговорых правонарушений.

Суды, для которых существо­вал единственный интерес — интерес королевства и Короны, — по­лучили в Англии самую полную юрисдикцию. Суды, рассматривав­шие споры частного права, исчезли, а вместе с ними исчезло в Англии и само понятие частного права. Все тяжбы, подсудные коро­левской юстиции, рассматривались в стране как своеобразные споры публично-правового характера.

Публичный аспект в английском праве проявлялся и в специфи­ческой технике предписаний, по которым обращались с иском в коро­левский суд. Предписание представляло собой не просто разрешение действовать, данное истцу. С технической стороны оно являлось как бы приказом короля своим чиновникам предложить ответчику не на­рушать права и удовлетворить требование истца. Если ответчик отка­зывался повиноваться, истец предъявлял к нему иск. Этот иск рассмат­ривался королевским судом не столько потому, что ответчик возражал против притязаний истца, сколько в связи с его неповиновением при­казу властей. Английский судебный процесс — публичное право, а не частное. Он напоминает рассмотрение спора об отмене админист­ративного акта во французском праве. Речь идет о том, с достаточным ли основанием был выдан административный акт (предписание), исхо­дящий из королевской канцелярии, должен ли быть поддержан приказ, который эта канцелярия дала ответчику. В отличие от спора об отмене административного акта по французскому праву, по английскому праву дело возбуждает не тот, кому административный акт наносит ущерб, а тот, кто получил этот акт и хочет реализовать его.

В континен­тальной Европе традиционно сложившиеся суды, в отличие от Англии, сохранились, хотя и подпадали под все большую зависимость от коро­левской власти. Призванные рассматривать все споры, они никогда не считали свою компетенцию ограниченной лишь определенными вида­ми дел, каждый из которых требовал своей особой процессуальной формы. Свободные от такого рода ограничений суды могли без особых затруднений модернизировать процедуру рассмотрения дел, следуя ка­ноническому праву и его модели письменного процесса. Обладая об­щей компетенцией, суды могли постоянно обращаться к проблеме справедливости и руководствоваться в этой связи римским правом.

Иной была ситуация в Англии. Вестминстерские суды были суда­ми исключительной компетенции, причем для каждого вида подведом­ственных им дел существовала особая процедура их рассмотрения.

Строгость процедуры общего права, необходимость укладываться в традиционные рамки — вот основные причины, помешавшие рецеп­ции римского права в Англии и в ту эпоху, когда Вестминстерские суды, неограниченно расширив свою компетенцию, должны были час­то решать споры, возникающие из отношений частного права в его чистом виде. Процессуальные формы, со многих точек зрения архаич­ные, типично английские, обязывали в каждом случае подогнать под них, как бы «натурализовать» положения, которые можно было поза­имствовать из римского или канонического права. Сложность и техни­цизм этих форм были таковы, что изучить их можно было только в практике применения. Университетское образование, основанное на римском праве, могло помочь увидеть справедливое решение спора, но оно не помогало выиграть процесс. Юристы и судьи Англии до наших дней воспитываются главным образом практикой; в отличие от стран континентальной Европы, от них не требовалось университетское об­разование, и вплоть до XX века редко можно было встретить адвоката или юриста с таким образованием. Для того, чтобы стать барристером, сегодня нужен диплом, но не обязательно юридический.