Для иллюстрации основных проблем рассмотрим достаточно несложное на первый взгляд, и, безусловно, типичное, дело.

Строительная организация РСУ АО "Синтез", получив под застройку земельный участок в с. Шпаковском Ставропольского края, заключила договор подряда с АО "Канелс", выступившим в роли заказчика, на строительство 16-квартирного жилого дома.

В свою очередь, заказчик имел договор с миграционной службой, по которому он обязался за счет последней обеспечить строительство и передать ей в собственность жилое здание.

В связи с тем, что заказчик, приняв очередной этап работ, оплатил их не полностью (используя при этом средства миграционной службы), договор был после длительной переписки расторгнут, а объект остался недостроенным.

Подрядчик предъявил в суде иск к АО "Канелс" о взыскании суммы долга за принятые работы, а также расходов по охране объекта после прекращения строительства и в связи с отсутствием средств у ответчика просил обратить взыскание на сам объект застройки.

Естественно, что в первую очередь возник вопрос о том, кому принадлежит право собственности на объект.

Казалось бы, в любом случае истец в силу ст. 359-360 ГК РФ имеет право на удержание вещи как кредитор против неисправного должника, вплоть до реализации ее в порядке, установленном для залога. Однако совершенно очевидно, что определить принадлежность вещи все же необходимо, во-первых, для правильного указания номинального продавца и распределения налоговых обязательств при продаже, а во-вторых, для исполнения требований п. 6 ст. 350 ГК РФ, требующих вернуть остаток вырученной при реализации суммы залогодателю (в данном случае - собственнику), тем более что стоимость объекта явно превышала сумму долга. Кроме того, ситуация обострялась наличием еще одного кредитора того же должника - миграционной службы.

Вопрос о праве на объект строительного подряда в прямой форме законом не решен, а содержание норм о подряде не позволяет прийти к однозначному толкованию.

Как пишет К.Скловский, "упразднение в нашем законодательстве ранее существовавшего правила superfities solo cedit (то, что на поверхности, земле принадлежит), представлявшего собой частный случай правила "принадлежность следует главной вещи" (в соответствии с которым недвижимость принадлежала собственнику земли), исключает наиболее естественный для строительства ход рассуждений, согласно которому достаточно определить собственника земли и тем самым предрешить все прочие вопросы, и потому снимает в этом отношении специфику строительного подряда, заставляя искать решение в подрядном праве в целом"[13].

Правило ст. 219 ГК РФ о моменте возникновения права собственности на вновь создаваемую недвижимость с момента ее государственной регистрации, как будто исключая собственность подрядчика (не затрагивая движимого имущества), также не решает всех возникающих вопросов, поскольку "объект строительства" как имеющее определенное единство имущество еще до возможности признания его зданием, сооружением или иной недвижимостью уже вовлекается в гражданский оборот и может служить предметом сделок (залога и других, в том числе и указанных в ст. 360 , 712 , 720 (п. 6) , 729, 742 ГК РФ). Однако в дальнейшем, говоря о собственности на объект, мы, конечно, должны всякий раз иметь в виду норму ст. 219 ГК РФ и понимать, что, поскольку не имеется регистрации, речь может идти не о праве собственности на недвижимое имущество, а о принадлежности полного права на объект строительного подряда, и прежде всего права распоряжения им.

Дилемма состоит в следующем: до передачи объекта он может быть либо в собственности подрядчика, либо в собственности заказчика. Следовательно, в момент исполнения подряда (передача вещи заказчику) происходит переход собственности, а во втором - это передача только владения.

М.И. Брагинский показал, что вопрос имеет непростую историю в нашем праве и решался в разные периоды по-разному. Он приводит аргументы, выдвинутые в процессе подготовки реформы законодательства в 1982 г.: "Ближайшей задачей должно быть возложение на подрядчика риска случайной гибели предмета подряда. Необходимо, чтобы материальный объект договора стал на стадии строительства "собственностью" подрядчика. Тогда можно будет прийти к выводу, что результат стал действительно объектом договора". В этой связи М.И. Брагинский полагает, что норма п. 2 ст. 703 ГК РФ, в силу которой "подрядчик передает свои права заказчику", подтверждает, что законодатель признает собственником вещи до такой передачи подрядчика[14]. Несомненно, эта норма является серьезным аргументом в пользу данного подхода, несмотря на то, что законодатель все же не указал, какие именно права передаются.

Именно такое толкование можно обнаружить в судебной практике. Например, давая оценку требованиям заказчика, который отстаивал свое право собственности на часть недостроенного здания (спор возник в связи с продажей здания подрядчиком третьему лицу, которое, в свою очередь, достроило здание и продало его четырем юридическим лицам на праве общей собственности), Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что "право собственности на спорное здание возникает с момента передачи подрядчиком заказчику здания по окончании его строительства. Поэтому право собственности на незавершенный объект строительства у истца отсутствовало"[15].

Постановление принято с применением норм ст. 95 Основ гражданского законодательства, которые не содержат принципиальных отличий от норм ст. 703 ГК РФ. Однако, учитывая, что ГК определенно вносит новые иные положения в регулирование подряда, нельзя исключить, что выраженная в этом постановлении позиция может быть иной применительно к ГК.

То, что определенная линия еще не сложилась, можно, по-видимому, заключить из другого постановления Высшего Арбитражного Суда: в договор подряда был включен пункт, согласно которому в случае нефинансирования объекта заказчиком "его права и доля квартир" передаются другому лицу или подрядчику. Но когда подрядчик до исполнения договора потребовал исполнения этого условия, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отклонил данное требование, указав, что для принудительной передачи прав от заказчика подрядчику нет законных оснований[16]. Если бы суд твердо стоял на позиции принадлежности объекта подрядчику, то в постановлении это, несомненно, нашло бы какое-либо отражение, хотя речь шла прежде всего о распоряжении обязательственными правами. Ведь в этом случае "доля квартир" предполагалась бы принадлежащей подрядчику без дополнительных условий, пока не произведена передача готового объекта.

Вытекающее отсюда право подрядчика распорядиться объектом до его сдачи заказчику по своему усмотрению, в том числе путем отчуждения третьим лицам, имеет столь далеко идущие практические последствия, что сомневаться в актуальности вопроса или оценивать его как имеющий чисто академический интерес, конечно, уже невозможно.