Статья 741 Кодекса не регулирует вопрос о риске случайной гибели или случайного повреждения материалов и оборудования, переданных для переработки или обработки вещи (например, для реконструкции здания). Это означает, что данная проблема урегулирована п. 1 ст. 705 (в частности, соответствующий риск несет сторона, предоставившая материалы).

Специальная норма, не имеющая аналога в общих положениях, закрепленная в п. 2 ст. 741 Кодекса, указывает на последствия гибели или повреждения объекта вследствие недоброкачественности предоставленного заказчиком материала (деталей, конструкций) или оборудования либо исполнения ошибочных указаний заказчика.

В подобных случаях заказчик приобретает право на оплату всей предусмотренной сметой стоимости работ, но только при условии, если соблюдены требования, установленные в п. 1 ст. 716 ГК. Таким образом, подрядчик, во-первых, должен доказать, что ненадлежащее качество материалов или выполнение ошибочных указаний заказчика послужило причиной гибели объекта и, во-вторых, он, подрядчик, исполнил свою обязанность предупредить заказчика о непригодности или недоброкачественности материалов, предоставленных заказчиком, либо возможных неблагоприятных для подрядчика последствиях выполнения указаний заказчика о способе исполнения работ, а также исполнил другие требования, о которых говорится в пп. 1 и 2 ст. 716 ГК. Подразумевается, что подрядчик после соответствующего предупреждения приостановил работы и приступил к ним только с момента получения подтверждения заказчика, а при отсутствии такого подтверждения только после истечения разумного срока для ответа. Вместе с тем соблюдения этих требований не всегда достаточно. Подрядчик наделен правом (п. 3 ст. 716 ) в случае, если заказчик, несмотря на предупреждение, не заменит непригодные материалы, оборудование, техническую документацию, не изменит указаний о способе выполнения работ или не примет других необходимых мер, расторгнуть договор и взыскать убытки. Если, однако, впоследствии окажется, что ненадлежащее качество работ имело своей причиной именно те обстоятельства, на которые указывал подрядчик в своем извещении, последний лишается возможности ссылаться на то, что действовал по указанию заказчика. При определенных обстоятельствах закрепленное в п. 3 ст. 716 право на отказ от исполнения должно рассматриваться как обязанность подрядчика.

3.2.1. Страхование рисков

В новых условиях существования строительного подряда приобретает значение вопрос о страховании различного рода рисков, лежащих на соответствующей стороне. Страхование осуществляется в интересах обеих сторон - той, на которую падает риск, поскольку при наличии страхового случая она не несет потерь сверх общей суммы выплаченной ею страховой премии, и ее контрагента, который приобретает реальную гарантию получения страховой суммы при наступлении обстоятельств, представляющих собой страховой случай. Такого рода гарантия выражается в предположительно высокой платежеспособности страховых компаний, обеспечиваемой различными нормами страхового законодательства.

Страхование может охватывать в силу п. 1 ст. 742 ГК прежде всего риск случайной гибели или случайного повреждения всего используемого в строительстве имущества, включая различного рода материалы и оборудование, а также сам объект строительства. Применительно к материалам для строительства крупных объектов может быть использовано страхование по генеральному полису (ст. 941 ). Другим видом, упомянутым в том же п. 1 ст. 742 , является страхование ответственности за причинение при осуществлении строительства вреда жизни, здоровью или имуществу третьих лиц. Оно осуществляется прежде всего в пользу потенциальных потерпевших. Однако может представить особый интерес и для подрядчика как лица, которое призвано нести ответственность в подобных случаях причинения вреда. В частности, суммы выплачиваемых подрядчиком премий, связанных с такого рода страхованием, могут быть по условиям договора включены при определенных обстоятельствах (например, если ответственность перед третьими лицами наступила без вины подрядчика) в общую стоимость строительства.

В подрядном договоре, в котором предусмотрена необходимость страхования, целесообразно указать его виды, страховые риски, страховую сумму, сроки страхования. В этой связи п. 1 ст. 742 требует от стороны представления контрагенту доказательств заключения договора страхования на условиях, установленных договором (в частности, о размере страховой суммы и застрахованных рисках). Данные о страховщике, о которых идет речь в той же норме, предполагают подтверждение надежности избранного стороной страховщика.

Пункт 2 ст. 742 ГК, который указывает, что страхование не освобождает соответствующую сторону от обязанности принимать необходимые меры для предотвращения наступления страхового случая, имеет значение потому, что дает возможность стороне, в пользу которой осуществлено страхование, взыскать с контрагента сумму убытков, не покрытую страховым возмещением (имеется в виду главным образом договорное страхование). При страховании ответственности за причинение вреда другим лицам следует руководствоваться ст. 931.

3.2.2. Вопрос о моменте перехода собственности

Вопрос о распределении риска упирается в более общий: в какой момент заказчик становится собственником предмета подряда? На наш взгляд, определение подряда в ГК не как работы, а как достижения результата работы позволяет сделать вывод, что заказчик приобретает право собственности на изготовляемую вещь только с момента, когда он принял ее от подрядчика. Такое решение вряд ли вызовет сомнения применительно, например, к бытовому подряду. Имеется в виду, что до сдачи, например, портным заказанного ему костюма его собственником является подрядчик и соответственно распоряжаться им заказчик может только с момента получения костюма.

Иное дело капитальное строительство. Помимо сложности таких отношений следует иметь в виду, что до принятия ГК здесь совершенно явно действовал прямо противоположный принцип. Начиная с 1932 г. он сводился к следующему: возводимое строение - собственность заказчика[10]. Прямым следствием этого решения было и распределение риска случайной гибели предмета строительного подряда по началу, прямо противоположному тому, которое содержится теперь в ГК.

В пункте 48 Правил о договорах подряда на капитальное строительство[11], применительно к случаю гибели предмета подряда вследствие стихийного бедствия устанавливалось: "Заказчик обязан оплатить подрядчику стоимость выполненных им до стихийного бедствия работ".

Становление новых экономических и юридических форм строительства привело к возникновению ряда острых проблем, которые в прежних условиях унифицированной модели подряда на капстроительство либо вовсе не возникали, либо решались сравнительно легко.

Если в силу ст. 219 ГК право собственности на объект недвижимости возникает с момента регистрации, то до этих пор соответствующий объект невозможно считать недвижимостью, на что обращает внимание Е.А.Суханов[12]. Объект строительства, таким образом, представляет собой некий имущественный комплекс, выступающий как определенное единство. Право собственности на этот объект у заказчика возникает с момента его приемки у подрядчика, что не вызывает сомнений. Трудности состоят в определении субъекта права на объект строительства до его передачи в порядке ст. 753 Гражданского кодекса.