Заказчику предоставляется право своим односторонним решением изменить проектную документацию, но только при условии, если дополнительные работы не превышают 10 процентов общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных договором работ. Хотя на этот счет и нет прямых указаний в ст. 744 ГК, следует признать, что дополнительные работы должны в данном случае оплачиваться заказчиком.

Если изменение проектной документации превышает 10 процентов, необходимо соглашение сторон. В нем наряду с прочим может быть решен и вопрос об оплате дополнительных работ. Если в договоре нет никаких указаний по этому поводу, следует считать, что дополнительные работы будут выполняться за дополнительную плату. Имеется в виду, что соответствующим образом будет изменена смета.

Подрядчик может, в свою очередь, также в одностороннем порядке ставить вопрос о пересмотре сметы, но только при условии, если предполагается ее повышение в размере не менее 10 процентов указанной в ней общей стоимости строительства. Такой пересмотр должен осуществляться в порядке, предусмотренном ст. 450 , к которой отсылает п. 3 ст. 744 ГК. Норма, составляющая адресат отсылки, дает основания сделать вывод, что такое право возникает, если контрагент (в данном случае заказчик) существенно нарушил договор. При этом надо выполнять требования, установленные в указанной статье: подрядчику необходимо доказать не только факт нарушения договора заказчиком, но и то, что произошло нарушение, повлекшее для подрядчика ущерб, при котором он в значительной мере лишается того, на что мог рассчитывать при заключении договора. Отсылка к ст. 450 означает одновременно, что подрядчик вправе требовать изменения договора при наличии обстоятельств, указанных в ст. 451 ГК.

Существует и еще один случай, когда подрядчик имеет право на дополнительную оплату: если речь идет о разумных расходах, понесенных им в связи с установлением и устранением дефектов в технической документации (п. 4 ст. 744 ). Следует иметь в виду также норму, закрепленную в п. 3 ст. 10 ГК: если закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли они разумно, разумность действий участника гражданских правоотношений предполагается. Следовательно, не подрядчик обязан доказывать разумность своих действий, а заказчик, отказывающийся выплатить соответствующую сумму, должен доказать, что подрядчик действовал "неразумно".

3. Стороны в договоре строительного подряда. Обязанности сторон. Сотрудничество сторон

3.1. Стороны в договоре строительного подряда

Для характеристики того или иного вида гражданско-правовых договоров, для разграничения его от других видов необходимо определить, кто может являться стороной данного договора.

В соответствии с Гражданским кодексом, заказчиками по строительству могут выступать юридические и физические лица, имеющие финансовые средства (инвесторы), а также лица, которые специализируются на выполнении такого вида работ, являются доверенным лицом заказчика, действуют от его имени и в его интересах в течение всего инвестиционного цикла.

Подрядчиками могут быть, во-первых, независимо от форм собственности строительно-монтажные, строительные, проектно-строительные и другие организации и предприятия. Во-вторых, подрядчиками могут быть и физические лица либо организации посредников, принимающие на себя функции по координации работ, зарегистрированные и получившие в установленном порядке лицензию на строительную деятельность. Лицензирование строительной деятельности осуществляется с целью защиты прав и интересов потребителей строительной продукции. В настоящее время действует "Положение о лицензировании строительной деятельности"[8], согласно которому лицензии выдаются Министерством строительства либо другим органом исполнительной власти. Этим нормативным актом установлено, что строительная деятельность на основании лицензий, выданных органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, на территории иных субъектов Российской Федерации может осуществляться после регистрации таких лицензий органами исполнительной власти соответствующих субъектов Российской Федерации. Регистрация же проводится в течение 30 дней по предъявлении оригинала лицензии с проверкой, при необходимости, указанных в лицензии данных, условий осуществления соответствующего вида деятельности и условий безопасности.

Теперь хотелось бы сказать о такой фигуре в договоре строительного подряда, как инженер, практика вовлечения которого в организацию строительства должна найти свое место в новых экономических условиях. Об "инженере" впервые сказано в ст. 749 ГК. Как считает М.И. Брагинский, "в определенной мере можно считать предшественником такой фигуры образование, именовавшееся "дирекцией строящегося предприятия", а теперь - "заказчиком-застройщиком"[9]. Однако между ними и "инженером" имеется существенное различие. Отношения с "инженером" (строительной инженерной фирмой) имеют своим основанием договор поручения. Следовательно, "инженер" действует от имени заказчика и соответственно последствия его действий ложатся на заказчика, в то время как дирекция строящегося предприятия выступала, а заказчик-застройщик выступает от собственного имени и предполагается последующая передача ими объекта лицу, которое будет его уже от собственного имени эксплуатировать.

Полномочия "инженера" выражаются в доверенности или, что более соответствует природе отношений с его участием, закреплены в самом договоре подряда. В том и в другом случае эти полномочия могут быть определенным образом ограничены. Заказчик сам выбирает "инженера" (инженерную фирму), и его выбор становится обязательным для подрядчика. Разумеется, это не исключает того, что стороны могут предварительно согласовать между собой фигуру "инженера". Ответственность за все юридические действия "инженера" (инженерной фирмы) несет заказчик, если такие действия совершены в пределах полномочий "инженера" (инженерной фирмы). За свои фактические действия по общему правилу несет ответственность он сам (сама фирма). Возможен вариант, при котором функции "инженера" выполняет работник организации или гражданина-заказчика. Тогда они несут ответственность за совершенные им противоправные действия по нормам о деликтной ответственности. Имеется в виду ст. 1068 , которая возлагает на юридическое лицо или гражданина ответственность за вред, причиненный их работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей.

3.2. Риск гибели объекта строительства и материалов

Одним из главных признаков подряда, определяющих основы взаимоотношений сторон данного договора, является распределение между ними риска. Решение вопроса применительно к договору подряда совпадает с тем, которое содержится в общих положениях о договоре подряда.

В п. 1 ст. 741 ГК предусмотрено, что риск случайной гибели или случайного повреждения предмета договора (объекта строительства) до его приемки заказчиком несет подрядчик. В риск подрядчика входят помимо прочего и последствия действий третьих лиц. Однако следует отметить, что в отличие от ст. 705 , посвященная распределению риска применительно к строительному подряду ст. 741 содержит императивные нормы. Следовательно, если стороны отступят от нее в договоре, все равно будут действовать положения этой статьи.