Часто возникает вопрос: вправе ли организация, заключившая договор подряда на техническое обслуживание (содержание) жилищного фонда, заключать договоры найма жилого помещения с гражданами? Не вправе. Это обусловлено тем, что заключение договоров найма связано непосредственно с реализацией такого правомочия, как право распоряжения имуществом. Данное право, принадлежит, как правило, только собственнику. Как было сказано выше, согласно ст. 671 ГК РФ договор найма жилого помещения - это договор о предоставлении жилого помещения за плату во владение и пользование для проживания в нем между собственником жилого помещения или управомоченным им лицом (наймодателем) и гражданином (нанимателем). То есть договор найма предусматривает передачу имущества. Поэтому лицо, заключающее договор найма, должно иметь право владения, пользования и распоряжения имуществом, чтобы иметь возможность его передать. Так как договор подряда ( ст. 702 ГК РФ) - договор о выполнении работ (услуг) по заданию заказчика, и при этом жилищный фонд или какие-либо вещные правомочия подрядчику не передаются, то он и не может в свою очередь передать их кому-то.

Жилищный фонд в договорах подряда на техническое обслуживание (содержание) выступает только как объект, на котором или для которого выполняются работы. При этом подрядчик не владеет, не пользуется и не распоряжается жилищным фондом, он только его обслуживает или обеспечивает нанимателей необходимыми услугами. Аналогично решается вопрос о том, кто должен осуществлять сборы платежей на оплату жилья и коммунальных услуг.

Выше названные причины не означают, что подрядчик, как юридическое лицо, не может заключать договоры найма. Может, но это уже должно осуществляться не в рамках договора подряда, а совсем по другому договору, который может быть заключен собственником, например, собственником муниципального фонда или управомоченной им управляющей организацией с любым юридическим лицом. Это случаи, когда юридическое (физическое) лицо действует как управомоченный на заключение договоров найма по договору поручения (представительства) или агентскому договору.

Договор подряда на техническое обслуживание (содержание) жилищного фонда может содержать условие, обязывающее подрядчика "провести работу по заключению" или "заключить" договоры найма с нанимателями. Такое условие будет вполне законным, но в этом случае договор подряда является уже не чисто договором подряда, а сложным договором, имеющим элементы как договора подряда, так и договора поручения (представительства) или агентского договора, или даже можно говорить о нескольких договорах в рамках одного общего договора, который может быть оформлен одним документом, носящим название "договора подряда на техническое обслуживание".

При исполнении такого договора действия по заключению договоров найма будут регулироваться так же, как если есть отдельный договор между сторонами, предусматривающий такую деятельность, и к возникающим отношениям будут применяться соответствующие правила договора поручения, представительства или агентского договора (гл. 10,49,51 ГК РФ).

В случаях, когда подрядчик действует как поверенный (представитель), он вправе заключать договора найма, но только от имени доверителя-заказчика (собственника или обладателя вещного права), и права и обязанности по такому договору будут возникать непосредственно у доверителя.

От собственного имени подрядчик вправе заключать договоры найма только в случае специального на то указания, что будет признаваться агентским договором. Одновременно со специальным «уполномачиванием» на заключение договоров от собственного имени необходимо предусматривать процедуру перехода прав на жилое помещение по цепочке заказчик (собственник) - агент (подрядчик) - наниматель. А также переход всех прав наймодателя от заказчика, в том числе и прав по управлению, которые необходимы для осуществления дальнейшей деятельности в качестве наймодателя, т.к. по заключенным договорам найма наймодателем становится агент. В противном случае, агент-наймодатель не будет реально обеспечен правомочиями, необходимыми для деятельности наймодателя, и может понести ощутимые убытки от невозможности исполнения своих обязательств.

Что касается нанимателя, то, в отличии от договора аренды, в качестве нанимателя в договорах найма жилого помещения всегда выступает гражданин, хотя ст. 671 ГК РФ его не называет, это сказано только в п.1 ст.677. При этом на стороне нанимателя может быть множество лиц в жилищном обязательстве, проживающих с ним по этому договору найма в занимаемом жилом помещении на условиях, указанных в статьях 672, 677 ГК РФ.

Здесь следует пояснить, чем договор найма жилого помещения отличается от имущественной аренды.

1.6. Договор аренды жилого помещения

Право на жилище гарантировано гражданам России Конституцией РФ, принятой в 1993 г.

Ранее, до принятия части 11 ГК РФ, в ст. 2 Закона Российской Федерации "Об основах федеральной жилищной политики", право граждан на жилище также было закреплено, но обеспечение жильем также допускалось и на условиях договора аренды либо приобретения или строительства жилья за собственные средства граждан без ограничения площади. Новый ГК РФ по другому трактует понятие "аренда". До его принятия наем жилья сосуществовал с другой разновидностью использования чужого жилого помещения - арендой. Разница между ними была определена вышеназванным законом и заключалась в целевом назначении каждого из договоров: наем жилья предназначался для его потребительского, а аренда - для коммерческого использования.

По действующему Гражданскому кодексу договор аренды жилого помещения теперь возможен только между юридическими лицами. Его прежние функции - коммерческие - переданы договору найма жилого помещения Физическое лицо (гражданин) может пользоваться чужим помещением только по договору найма. От аренды договор найма отличается также специальным объектом - жилым помещением. Перемена объекта с жилого помещения на его противоположность - нежилое помещение - прекращает договор найма жилого помещения и трансформирует его в договор аренды нежилого помещения.

Заключенные до 1 марта 1996 г. договоры аренды жилых помещений с участием граждан сохраняют силу на срок своего действия. После 1 марта 1996 г. гражданам заключать договоры аренды жилых помещений уже нельзя. Не потому, что аренда жилого помещения для граждан запрещена, а потому, что договор аренды не должен повторять нормы договора найма жилого помещения, так как в этом случае эти понятия образуют синонимы. Если же аренда будет оформляться по правилам главы 34 ГК РФ, то защищенность гражданина - арендатора будет резко снижена против защищенности гражданина - нанимателя в договоре найма жилого помещения, что недопустимо (ч. 3 ст.55 Конституции РФ).

Юридическое лицо может участвовать в отношениях найма жилья лишь в качестве наймодателя. Вместе с тем юридическому лицу жилое помещение может быть представлено, но не на условиях жилищного найма, а на условиях договора аренды. По договору аренды юридическое лицо обязано использовать жилье по его назначению, сдав помещение, уже в качестве наймодателя, своему сотруднику как нанимателю по договору найма. [4, c. 241, 243,244].