При выдаче карты на практике заключаются самые различные договора. Однако название «О выдаче и обслуживании банковской карты» наиболее адекватным образом соответствует существу отношений сторон. Это договор прямо не предусмотрен действующим Гражданским законодательством, но и не противоречит существующему правопорядку (согласно п. 2 ст. 421 ГК, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и непредусмотренный законом или иными правовыми актами)[8].

Если рассматривать структуру договора о выдаче и обслуживании банковской карты, можно прийти к выводу, что в его составе содержатся элементы двух других - договора банковского счета и договора о совершении расчетов по операциям с использованием банковских карт.

Договор банковского счета необходим для проведения расчетных операций с банковскими картами. Хотя договор банковского счета и связан с расчетными отношениями, он не может включать их регулирование, поскольку в соответствии с законодательным определением его действие ограничивается проведением операций по счету, а порядок исполнения расчетных документов и иные вопросы, связанные с расчетами, остаются за его рамками. Это относится и к расчетам по операциям с банковскими картами, не урегулированным действующим законодательством и включающим такие специфические вопросы, как, например, блокировка карты. Положение устанавливает требования к эмитентам, эквайерам и расчетным документам, но не к порядку совершения самих расчетов.

Следует отметить, что, наличие «расчетного» договора предусмотрено Положением. В соответствии с ним использование карты возможно на основании договора, заключенного с ее эмитентом. Поскольку под использованием карты следует понимать в первую очередь составление расчетных документов, то договор, на основании которого она используется, включает элементы договора на осуществление расчетов.

Таким образом, поскольку договор о выдаче и обслуживании банковской карты содержит в себе элементы двух вышеописанных договоров, он будет являться смешанным. В данном случае один элемент такого договора - договор банковского счета - предусмотрен законом (ГК), а другой - договор о совершении расчетов по операциям с использованием банковской карты - нормативным актом (Положением Банка России).

Главная особенность его законодательного регулирования - то, что «к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы, которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора» (п. 3 ст. 421 ГК). Иными словами, это означает, что смешанный договор регулируется правилами о договорах, входящих в его состав. Но если указанные правила будут противоречить существу смешанного договора или соглашению сторон по такому договору, то они применяться не будут. Такая конструкция позволяет решить отдельные правовые проблемы, связанные с регулированием отношений по договору на выдачу и обслуживание банковской карты[9].

Однако при использовании «классических» форм безналичных расчетов, прямо предусмотренных ГК (платежных поручений, требований-поручений, чеков, аккредитивов), договор на расчетно-кассовое обслуживание, заключаемый между клиентом и банком, не является смешанным, поскольку в данном случае отношения сторон, связанные с расчетами, детально урегулированы законодательством и нормативными актами Банка России, не оставляя места договорному регулированию. К тому же, отношения, возникающие при использовании «классических» форм безналичных расчетов, не так тесно связаны с отношениями по ведению банковских счетов, как это происходит в случае с банковскими картами. Эта связь проявляется, в частности, и в том, что для учета операций с банковскими картами клиенту открывается специальный счет, который используется в основном только для этих целей.

Следует отметить, что Положение не вводит термин карточного счета, т.е. для соответствующих целей можно использовать любой банковский счет, если это не противоречит, его режиму[10].

Означенная проблема связана с законодательным регулированием договора банковского счета. Гражданское законодательство предусматривает, что «остаток денежных средств на счете выдается клиенту либо по его указанию перечисляется на другой счет не позднее семи дней после получения соответствующего письменного заявления клиента» (п. 3 ст. 859 ГК). Однако при закрытии карточного счета расчетные документы с требованиями к нему могут приходить еще 30 - 45 дней. Таким образом, при буквальном выполнении законодательного предписания банк навлекает на себя риск убытков, так как истребовать денежные суммы у клиента после закрытия его счета в ряде случаев достаточно проблематично.

Предлагается следующее решение проблемы. Поскольку, как было установлено выше, договор банковского счета входит в качестве элемента в смешанный договор о выдаче и обслуживании банковской карты, то правила о первом применяются ко второму, если это не противоречит его существу или соглашению сторон. Очевидно, что правило о семи днях, предназначенных для возврата денег клиенту, противоречит существу договора о выдаче и обслуживании банковской карты и, следовательно, на основании правила ГК о смешанном договоре применяться не должно. В данном случае подлежит применению срок, установленный в договоре между эмитентом и держателем карты, что, как было показано, полностью соответствует требованиям действующего законодательства[11].

Срок возврата денежных средств клиенту при закрытии его карт-счета должен устанавливаться с учетом правил соответствующей платежной системы, а именно с учетом максимально возможного срока получения расчетных документов с требованиями к карт-счету после совершения последней операции с банковской картой. Если срок, установленный в договоре, значительно отличается от срока, определяемого правилами платежной системы, то договорный срок может быть признан недействительным на основании норм ГК о договоре присоединения (ст. 428 ГК). В этом случае речь идет о конструкции договора, «условия, которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом».

Практически все договоры с держателями карт заключаются именно в форме договора присоединения. Далее ГК устанавливает, что «присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора».

Таким образом, существуют ограничения даже для концепции смешанного договора, оставляющей, в общем, значительное место усмотрению сторон.