Учитывая, что в соответствии с ГК РСФСР и ГК РФ поручительство – это договор, т. е. –оферу (формальное предложение определенному лицу заключить сделку с указанием полных условий). Если банк – заимодавец не направит гаранту ответное письмо о согласии заключить договор-акцепт, договор гарантии не может считаться заключенным.

Самым правильным представляется разработка специального типового договора поручительства. Если по каким-либо причинам это невозможно, коммерческий банк, получивший гарантийное письмо, должен направить гаранту письмо об акцепте его предложения.

Особо рекомендуется проверять подлинность гарантий, для чего в первую очередь следует обратиться к тому, от чьего имени представлена гарантия. Такой проверкой должна заниматься служба экономической безопасности банка.

В 1993 году ряду банков России (Империал, Тверьуниверсалбанки другие) было предъявлено 11 фальшивых гарантийных писем. К сожалению, не все они дали себе труд проверить подлинность писем.

Принудительное взыскание сумм по договорам гарантии с гаранта может осуществляться тремя способами:

- в претензионно-исковом порядке;

- на основании исполнительной надписи нотариуса;

- в безакцептном порядке (если соответствующий пункт включен в текст договора гарантии).

В этом последнем случае банки могут руководствоваться письмом Высшего арбитражного суда РФ от 20.05.93 г.№ С – 13/ОП – 167.

Вообще следует иметь ввиду, что практика выдачи и приема гарантий (поручительств) требует высокой юридической грамотности, знания многих нюансов. Из-за незнания азов и тонкостей соответствующего законодательства стороны порой несут ощутимые убытки. В этой связи нелишними будут нижеследующие разъяснения.

Основанием отказа страховщика в выплате страхового возмещения банком могут быть различные причины. Так, Санкт-Петербургский арбитражный суд прекратил производство по иску городского Сбербанка к одной из местных страховых фирм: истец не является юридическим лицом.

Одним из условий договора между банком, клиентом и страховой компанией может быть записано и такое: клиент обязуется сообщить страховой компании о невозврате кредита. Нарушение этого пункта клиентом также может привести к отказу выплачивать страховое возмещение, даже если страховой случай не наступил. Основанием отказа в иске банком к страховым компаниям может быть и просрочка подачи иска.

Распространенной является и следующая ошибка кредиторов. Предъявляя иск только к гаранту, они часто забывают привлекать к ответственности своих непосредственных должников. По разным причинам гаранты доказывают, что они не обязаны платить. И если в иске отказано, то кредиторы, чтобы взыскать деньги со своего должника, должны опять подавать дело в суд и платить еще раз государственную пошлину (10% от суммы иска). И ждать, когда суд рассмотрит их дело.

Функция поручительства заключается в том, что оно создает для кредитора большую вероятность реального удовлетворения его требования к должнику по обеспеченному поручительством обязательству в случае неисполнения этого обязательства. Большая вероятность достигается благодаря тому, что при поручительстве ответственным перед кредитором становится наряду с должником еще и другое лицо – поручитель. Кроме того, могут иметь место обстоятельства, увеличивающие такую вероятность (например, большая платежеспособность поручителя по сравнению с должником).

В качестве специального случая поручительства может рассматриваться вексельное поручительство (аваль).

Поручительство является договором и возникает в результате соглашения между кредиторами должника (бенефициаром) и его поручителем. Договор поручительства является односторонним, безвозмездным и консенсуальным, носит безотзывный характер. Поручитель не вправе без согласия кредитора односторонне отказаться от поручительства или изменить его условия.

Заключение договора поручительства рождает гражданско-правовые отношения не только между кредитором и поручителем, но и между этим и последним ,и должником. У поручителя и должника возникают по отношению к друг другу взаимные права и обязанности.

Обязанность поручителя, отвечать за выполнение обязательства должником не означает, что поручитель принимает на себя обязанность исполнить обязательство вместо неисправного должника. Как правило, поручитель не располагает такой возможностью, если только речь не идет о денежном обязательстве.

Есть ряд обязательств, которые вообще не могут быть исполнены без личного участия должника. Поэтому поручитель по общему правилу несет обязанность возместить в денежной форме неисполненное должником и само поручительство применяется почти исключительно как способ обеспечения денежных обязательств.

В случае неисполнения обязательства должник и поручитель отвечают перед кредитором как солидарные должники, если иное не установлено договором поручительства. Поручитель отвечает в том же объеме, как и должник, в частности за уплату процентов, за возмещение убытков, за уплату неустойки, если иное не установлено договором. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не установлено договором.

Солидарность не является признаком договора поручительства. В договоре может быть установлено, что поручитель несет субсидиарную (запасную) ответственность за должника. В таком случае до обращения с требованием к поручителю кредитор должен принять меры для получения долга от главного должника. Если условие о субсидиарной ответственности в договор не включено, поручительство отвечает солидарно с должником.

В самом определении договора предусмотрено возможность установления поручительства за исполнение должником обязательства либо полностью, либо в определенной части. Но поручительство не может предполагать ответственность за часть долга: это условие должно быть прямо выражено в договоре.

Если к поручителю предъявлен иск, он обязан привлечь должника к участию в деле есть обязанность не процессуальная, а материально-правовая. Она должна быть реализована в форме извещения должника поручителем. Поручитель не может считаться выполнившим эту обязанность, если он ограничился заявлением в суде соответствующего ходатайства, которое было отклонено. Поручитель должен привлечь должника к участию в деле во всех случаях предъявления иска кредитором.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят все права кредитора по этому обязательству. По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Это означает, что поручитель становится на место кредитора по главному обязательству. По сути дела, поручителю предоставляется право регресса и одновременно он наделяется некоторыми правами кредитора, как если бы он получил требование в порядке уступки.

2.4. Создание банками резерва на возможные потере по ссудам.

В целях поддержания стабильности и устойчивого функционирования банковской системы России коммерческие банки обязаны резерв на возможные потере по ссудам.