Кроме того, из смысла п. 1.3 и 1.13 Положения N 266-П следует, что банковские карты могут быть использованы не только как средство доступа к банковскому счету и инструмент совершения расчетных операций, но и как средство для совершения кассовых операций по договору банковского вклада. При этом из письма ЦБ РФ от 10 июня 2005 г. N 85-Т "О применении нормативных актов Банка России, регулирующих операции с использованием банковских карт" следует, что средства с ранее открытых депозитных счетов, расходуемых с помощью банковских карт, необходимо перевести на балансовые счета, предусматривающие ведение операций по договорам банковского счета. Как указывают специалисты Ассоциации российских банков, многие банки приводят различные аргументы в пользу возможности использования банковских карт не только по счетам, но и по вкладам[18]. Следует отметить, что данная проблема была предметом запроса Ассоциации российских банков в Центральный банк РФ[19]. Из ответа Банка России от 8 сентября 2005 г. N 08-17/3802[20] следует, что использование платежных карт допускается только по договору банковского счета. Однако платежные карты являются инструментами безналичных расчетов. Карта может выполнять и другую функцию, в частности идентифицировать вкладчика. В этом смысле карта может применяться и по договору банковского вклада, но такое использование карт не регулируется Положением N 266-П.

На наш взгляд, приведенный выше ответ Банка России содержит неоднозначную позицию ЦБ РФ, помимо этого, он прямо не основан на тексте Положениям N 266-П (п. 1.3 и 1.13 Положениям N 266-П).

В связи с изложенным считаем необходимым уточнить сферу применения Положения N 266-П и включить в текст Положения N 266-П норму, предусматривающую, что Положение N 266-П не регулирует порядок использования идентификационных карт по договорам банковского вклада. По мнению Ассоциации российских банков, такая редакция позволит определить, что карта может использоваться по договору банковского вклада, но для иных целей, отличных от безналичных расчетов[21].

В письме ЦБ РФ от 10 июня 2005 г. N 85-Т "О применении нормативных актов Банка России, регулирующих операции с использованием банковских карт" указывается, что "оформление карточки с образцами подписей и оттиска печати (при ее отсутствии) осуществляется в порядке, установленном указанием Банка России от 21 июня 2003 года N 1297-У, при первом посещении клиентом кредитной организации".

Считаем целесообразным не распространять требование об оформлении карточки с образцами подписей на карточные счета физических лиц по следующим причинам.

Карточка с образцами подписей необходима для идентификации по образцам подписей уполномоченных лиц клиента при принятии банком платежных документов к счету клиента. Спецификой карточного счета является обязанность клиента осуществлять все расходные операции с использованием банковской карты. Осуществление операций с использованием банковских карт преимущественно происходит удаленно (за пределами банка), а денежные средства списываются со счета на основании расчетной информации, передаваемой участниками операции в соответствии с правилами платежных систем. Держатель карты в обязательном порядке идентифицируется при открытии счета, заполняя договор банковского счета, он указывает фамилию, имя, отчество и паспортные данные. Эти данные сотрудник банка сверяет с документом, удостоверяющим личность. Образец подписи держателя карты проставляется на обратной стороне карточки и обязательно сверяется с подписью на квитанции терминала при проведении операции с использованием карты, при несовпадении операция либо не проводится, либо отменяется уже проведенная. При проведении операций в банкоматах в качестве идентификатора используется ПИН-код как аналог собственноручной подписи клиента. Но в любом из указанных случаев при совершении расходных операций банк-эмитент не будет сравнивать образец подписи клиента на карточке с образцами подписей с подписью под расчетным документом.

Полномочия третьих лиц на использование счета подтверждаются через оформление на них карточек, дополнительных к счету. В дальнейшем идентификация держателей дополнительных карточек производится в порядке, аналогичном указанному выше.

Таким образом, можно констатировать, что с учетом используемого порядка проведения операций по счету практическая необходимость оформления карточки с образцами подписей отсутствует и является лишь формальным требованием ЦБ РФ, препятствующим распространению банковских карт в российской банковской практике[22].

Этой точки зрения придерживаются многие представители банковского сообщества и указывают на необходимость совершенствования законодательства, определяющего порядок эмиссии и расчетов с использованием банковских карт, хотя и подчеркивают, что в целом нормативное регулирование ЦБ РФ эмиссии банковских карт и осуществление расчетов с их использованием осуществляется адекватно[23].

1.2 Коммерческая деятельность банка – сущность и основные понятия

Банковская деятельность - осуществляемая особыми субъектами рыночных отношений (кредитными организациями) специфическая предпринимательская деятельность по аккумуляции временно свободных денежных средств и вовлечению их в экономический оборот путем размещения от своего лица и на свой риск, а также по осуществлению расчетов[24].

Что же касается определения содержательной части категории "банковская деятельность", то из смысла положений специального банковского законодательства последняя раскрывается через категорию "банковская операция". Так, О.М. Олейник говорит, что "о банковской деятельности может идти речь в тех случаях, когда имеет место совершение любого вида перечисленных законодателем банковских операций, как самим банком, так и иными кредитными организациями[25]". Совершение "любого вида", как нам представляется, предполагает многократность осуществления операций, соотносимых с содержанием любой из банковских операций, указанных в Федеральном законе "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках), основываясь в первую очередь на признаках систематичности деятельности.

Следовательно, можно утверждать, что банковская деятельность представляет собой систему постоянно осуществляемых банковских операций надлежащим субъектом (банком или иной кредитной организацией) на основании лицензии Банка России.

Отсутствие законодательного определения банковской деятельности предоставило некоторую свободу в понимании данного термина, общими чертами которой выступают следующие: банковская деятельность выступает разновидностью предпринимательской деятельности; осуществление банковской деятельности предполагает наличие лицензии Банка России. Вместе с тем попытки некоторых ученых обозначить границы банковской деятельности приводят к искажению ее правовой сущности.

Так, К.Т. Трофимов определяет банковскую деятельность как "основанную на законе либо лицензии предпринимательскую деятельность кредитных организаций на рынке финансовых и связанных с ними услуг по выполнению функций посредничества в кредите, платежах и обращении капитала[26]". Представляется, что приведенная трактовка исследуемого термина имеет ряд недостатков.