Приведенное в ст. 426 ГК определение позволяет выделить два характе­ризующих контрагента потребителя признака. В самой этой статье речь идет о коммерческой организации, т.е. такой, которая, как предусмотрено в п. 1 ст. 50 ГК, образована для извлечения прибыли в качестве основной деятель­ности и выступает в виде хозяйственных товариществ и обществ, производ­ственных кооперативов, государственных и муниципальных предприятий. Однако применительно к ст. 426 ГК приведенное понятие «коммерческая организация» охватывает также предпринимательскую деятельность граж­дан. Исключение составляют случаи, когда иное вытекает из закона, других правовых актов или существа правоотношений (п. 3 ст. 23 ГК). Таких право­вых актов, о которых идет речь в указанном пункте, нет. Что же касается «существа правоотношения», то именно оно и требует распространения пра­вил о публичном договоре на индивидуальную предпринимательскую дея­тельность. В пользу этого вывода говорят интересы не только потребителей, но и коммерческих организаций. Имеется в виду, что если бы правила о пуб­личных договорах распространялись только на них, коммерческие организа­ции тем самым были бы поставлены в неравное положение в конкурентной борьбе с индивидуальными предпринимателями. Имеется в виду, что на по­следних не распространялись бы установленные правилами о публичном договоре ограничения договорной свободы в пользу потребителей, кроме тех, которые охвачены законодательством об охране прав потребителей.

К числу публичных относятся договоры, в которых контрагентами по­требителя выступают не все коммерческие организации (и точно так же не все индивидуальные предприниматели), а только те из них, которые по ро­ду своей предпринимательской деятельности выполняют определенную публичную функцию. Указанное обстоятельство нашло отражение уже в самом наименовании договора. Публичность соответствующих договоров в ряде случаев особо подчеркнута в специальных нормах части второй ГК.

Примером может служить п. 2 ст. 789 ГК. Им признается публичным любой договор перевозки транспортом общего пользования, который, как следует из п. 1 той же статьи, заключен коммерческой организацией, если из закона, иных правовых актов или выданного этой организации разреше­ния (лицензии) вытекает ее обязанность «осуществлять перевозки грузов, пассажиров и багажа по обращению любого гражданина или юридического лица».

Названные в ст. 426 ГК виды деятельности коммерческих организаций составляют лишь примерный перечень. Поэтому в роли ограничительного признака они выступать не могут. Не является ограничительным признаком и указание в той же статье предмета договора. Это объясняется тем, что любые отношения, возникающие при осуществлении предпринимательской деятельности, как предусмотрено в п. 1 ст. 2 ГК, имеют своим предметом систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Значение включения при­веденной выше нормы о предмете публичного договора (продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг) состоит лишь в необходимости под­твердить, что публичным в принципе может считаться в случаях, когда он удовлетворяет другим необходимым требованиям, любой по его предмету предпринимательский договор с участием потребителя.

По этой причине, на наш взгляд, вызывает сомнение отнесение к чис­лу признаков публичных договоров, выделенных в ст. 426 ГК, среди проче­го, то, что коммерческая организация, о которой идет речь, должна осуще­ствлять деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг1. Индивидуализирующим признаком вида (коммерческих организа­ций, на которые распространяется режим ст. 426 ГК) не может считаться то, что присуще всему роду (всем вообще коммерческим организациям как таковым).

При оценке такого признака, как характер осуществляемой коммерче­ской организацией (индивидуальным предпринимателем) деятельности, необходимо учитывать, что он имеет значение не сам по себе, а лишь в случае, когда соответствующий договор заключен сторонами в рамках дея­тельности, о которой идет речь. В литературе подчеркивалось, что «ст. 426

Гражданское право. Т I. СПб., 1996. С. 442.

ГК РФ связывает реализацию норм о публичных договорах с характером фактической деятельности субъекта, а не с формальными ограничениями в учредительных договорах»1. Это указание несомненно справедливо, но только в случаях, когда сама по себе соответствующая деятельность не противоречит законодательству, например, правилу о специальной право­способности, сохранившему, хотя и в смягченном виде, значение даже для некоторых коммерческих организаций (речь идет об унитарных предпри­ятиях и иных видах организаций, которые указаны в законе, например бан­ках).

ГК, как уже отмечалось, предусмотрел право Правительства РФ на из­дание типовых договоров, положений и иных правил, обязательных для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (п. 4 ст. 426 ГК). При сравнении указанного пункта с общим указанием относительно правотворческой компетенции Правительства РФ, закрепленным в п. 4 ст. 3 ГК, обращают на себя внимание определенные ограничения сферы приме­нения правительственных актов. В отличие от общего для всего граждан­ского права указания относительно компетенции Правительства РФ - то, что принятие им постановлений, содержащих гражданско-правовые нормы, возможно на основании и во исполнение настоящего Кодекса и иных зако­нов, указов Президента РФ - ст. 426 ГК допускает издание тех же прави­тельственных актов только тогда, когда это прямо предусмотрено выше­стоящим актом, роль которого выполняет непременно закон. Таким обра­зом, не основанные на прямом указании в законе акты Правительства РФ, изданные в соответствующей области, не имеют юридической силы. По­требность в ограничении прав Правительства РФ на издание нормативных актов в рассматриваемых случаях отражает общую тенденцию законодате­ля к жесткому регулированию публичных договоров. Не случайно та же ст. 426 ГК содержит по всем вопросам императивные, абсолютно обяза­тельные нормы.

В самом Гражданском кодексе в главах и параграфах, посвященных договорам, которые могут быть отнесены к «публичным», содержатся по­ложения, предусматривающие возможность или необходимость издания правительственных актов. Так, п. 3 ст. 492 ГК и п. 3 ст. 730 ГК допускают применение к договорам розничной купли-продажи и соответственно бы­тового подряда законов о защите прав потребителей и иных правовых ак­тов, принятых в соответствии с ними. Сходная норма содержится в п. 2 ст. 784 ГК, посвященном договору перевозки.

В последние годы Правительство РФ приняло ряд укладывающихся в рамки ст. 426 ГК актов. Речь идет, в частности, о Правилах, посвященных оказанию различных по характеру услуг. Для актов, принятых до вступления в силу ГК, правовым основанием служила ст. 1 Закона «О защите прав потребителей». В ней предусмотрено, что отношения в области защиты прав потребителей регулируются ГК, федеральными законами и правовыми актами РФ, при этом Правительство Российской Федерации не вправе по­ручать федеральным органам исполнительной власти принимать акты, со­держащие нормы о защите прав потребителей. Указанное положение со­храняет свое значение и теперь, служа дополнением к п. 4 ст. 426 ГК.