2.3 Реальные и консенсуальные договора.

В основе разграничения договоров реальных и консенсуальных лежит признание правообразующим фактом либо самого соглашения (консенсу-альный договор), либо основанной на соглашении передачи вещи или ино­го имущества (реальный договор).

Деление договоров на реальные и консенсуальные теперь опирается на соответствующее указание в ГК. Речь идет о ст. 433 Кодекса. Имея в виду консенсуальные договоры, п. 1 указанной статьи подчеркивает, что договор признается заключенным в момент получения тем, кто отправил оферту, акцепта. Именно данный момент рассматривается как юридиче­ский факт, необходимый и достаточный для признания возникновения ме­жду сторонами правовой (договорной) связи. В отличие от п. 1, п. 2 данной статьи столь же явно имеет в виду реальные договоры. Соответственно им предусмотрено, что в случаях, когда для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента его передачи. Содержащаяся там же отсылка к ст. 224 ГК должна подтвердить, что речь идет прежде всего о передаче вещи, но есть все основания пола­гать, что в такой же мере это относится и к передаче прав.

Сравнение п. 1 и п. 2 ст. 433 ГК позволяет сделать вывод о легальной презумпции в пользу консенсуальности договора. Появление такой пре­зумпции объясняется тем, что консенсус - минимум необходимого для до­говора, а передача вещи - дополнение к нему, необходимое лишь для опре­деленных видов (типов) договоров. Так же как это имеет место в отноше­нии пар «возмездный - безвозмездный» или «односторонний - двусторон­ний», контрагенты не могут по собственной инициативе трансформировать договор, который в соответствии с законом является консенсуальным, в реальный договор либо, наоборот, реальный в консенсуальный. Если они все же поступят подобным образом, то выйдут за рамки соответственно выде­ленного в ГК, ином законе либо другом правовом акте договора и к отноше­ниям сторон должны применяться статьи общей части обязательственного права, нормы, применяемые в порядке аналогии закона и аналогии права.

Конструирование того или иного договора как реального или, напро­тив, консенсуального зависит от того, в чем выражается интерес каждой из сторон и какова соответственно цель договора, которая в общем виде пред­ставляет собой сумму интересов контрагентов. Если данная цель состоит в получении вещи, в работе или в услуге и соответственно в вознаграждении, указанное действие (по передаче вещи, выполнению работ, уплате возна­граждения или оказанию услуг) становится предметом договора. И тогда законодатель формирует договор как консенсуальный. В остальных случаях, когда предметом договора служит совершение определенных действий по отношению к имуществу, законодатель выбирает модель реального договора.

Поскольку реальный договор предполагает выражение воли плюс дей­ствие - передачу имущества, возникает необходимость определить, какие последствия наступят, если сторона после выражения согласия не передаст имущество. Естественно, что предъявлять требования о передаче имущест­ва к ней нельзя, поскольку договор в подобных случаях признается незаключенным. Таким образом, речь идет о незавершенном юридическом со­ставе. Следует, очевидно, согласиться с О.А. Красавчиковым, что «юриди­ческие последствия наступают только при наличии всех юридических фак­тов соответствующего юридического состава. Созданная отдельными юри­дическими фактами незавершенного состава возможность движения кон­кретного правоотношения сама по себе, как и факты ее создающие, юриди­ческого значения не имеет»1.

Необходимо, однако, отличать случаи незавершенного юридического состава от тех, при которых юридические факты, составляющие неполный юридический состав, одновременно являются достаточными для возникно­вения определенных прав и обязанностей. Такая ситуация складывается при условии, что реальному договору предшествует договор консенсуаль-ный, имеющий значение предварительного. В частности, это может быть договор о заключении договора займа в будущем, который в свое время был выделен специально в ГК 22 (ст. 218 и 219), навигационный договор на речном транспорте и др.

В связи с разграничением договоров на реальные и консенсуальные возник вопрос о возможности еще одного деления: на каузальные и абст­рактные. Имея в виду, что к первым (каузальным) будут отнесены догово­ры, зависящие, а ко вторым (абстрактным) - не зависящие от наличия их основания; такое деление последовательно проводилось и проводится все­ми, кто занимается классификацией сделок.

И все же, на мой взгляд, деление на консенсуальные и реальные дого­воры не всегда оказывается достаточным. Речь идет о том, что существуют такие договоры, в которых цель представляет собой их составной элемент. При этом цели придается такое значение, что ее недостижение или, что то же, отступление от цели, предусмотренной в договоре, является достаточ­ным основанием для признания договора незаключенным.

В этом случае имеет значение сопоставление ст. 812 ГК и п. 3 ст. 821 ГК. Если в первой из них речь идет об оспаривании договора займа по без­денежности (деньги или другие вещи в действительности не переданы или переданы в меньшем размере), то во втором об оспаривании вследствие того, что указанная цель договора не сможет быть достигнута (заемщик на­рушил предусмотренную кредитным договором обязанность целевого ис­пользования кредитов). В обоих случаях в результате решения суда договор (займа или кредитный) не будет считаться заключенным. Различие выража­ется лишь в том, что в первой ситуации договор с самого начала признается незаключенным, а при второй - он утрачивает силу на будущее время.

2.4 Меновые и рисковые договоры.

С принятием нового ГК, существенно расширившего круг урегулиро­ванных им договоров, возникла необходимость провести такое же дихото­мическое деление в рамках одной определенной группы. Речь идет о деле­нии возмездных договоров на «меновые» и «рисковые» («алеаторные»). В отличие от возмездных, «меновых» договоров, к «рисковым» относятся договоры, которые отличаются тем, что в них, по утверждению К.П. Победоносцева, «по цели и намерению стороны конечный результат договора, материальная ценность его поставлены в зависимость от события совер­шенно неизвестного или случайного или только вероятного, так что при заключении его совершенно неизвестно, которая сторона в конечном результате выиграет, получит выгоду»1. Эти договоры (часть из них состав­ляли проводимые государством лотереи) имели место и ранее. В Кодексе они появились лишь в 1994 г. Речь идет о гл. 58 Кодекса - «Проведение игр и пари».

Правовое регулирование игр и пари осуществлялось уже в Древнем Риме. Еще тогда подобное регулирование в тех или иных формах и объеме выражало в целом негативное отношение к играм и пари со стороны госу­дарства, которое проявлялось в установлении разного рода ограничений. В частности, наказание за игры и пари было отменено только при Юстиниа­не. Но и после того выигрыши рассматривались как приобретение имуще­ства по недействительной сделке. Единственным видом разрешенных игр были связанные с тем, что впоследствии получило название спортивных состязаний2.