Применение Закона о банкротстве в редакции 1998г. вызывало неоднозначную оценку. Оно является весьма специфичным в нашей стране по сравнению с развитыми зарубежными странами. Институт банкротства был прежде всего востребован государством, в 2001 г. более 80% заявлений о признании должника банкротом было подано государственными органами.

Используя Закон о банкротстве. Государство в лице налоговых органов в основном решало задачу «расчистки налогового поля» от брошенных и не представляющих налоговую отчетность предприятий, а в лице ФСФО – задачу «устрашения» предприятий, являющихся крупными должниками по платежам в бюджеты и по иным обязательным платежам.

Вместе с тем, по многочисленным экспертным оценкам, значительная часть крупных и аффилированных с крупными предприятий была заинтересована в применении процедур банкротства не столько для прямого возврата средств, сколько в целях перехвата управления и передела собственности на предприятиях должника. Так, по результатам выборочного анализа 100 дел о банкротстве, проведенного ФСФО, примерно 1/3 предприятий-кредиторов были заинтересованы не в возврате своих средств, а в смене собственника.

Таким образом, институт несостоятельности оказался востребованным крупными хозяйствующими субъектами, прежде всего, как инструмент перераспределения собственности, т.е. пересмотра результатов приватизации в ходе реорганизации предприятий и перехвата управления.

Применение Закона о банкротстве в редакции 1998 г. показало значительную роль и сложность деятельности арбитражных управляющих в реализации процедур банкротства. Так, по некоторым оценкам, в рамках процедур банкротства как минимум в трех случаях из пяти назначение антикризисного управляющего на предприятии выливалось в открытый конфликт. По мнению представителей Высшего арбитражного суда (ВАС) РФ, именно некомпетентность арбитражных управляющих, отсутствие эффективных мер контроля и материальной личной ответственности зачастую приводили к неоправданной ликвидации предприятия.

26 октября 2002 г.был принят новый Федеральный Закон « О несостоятельности (банкротстве)» №122-ФЗ (далее – Закон о банкротстве). С принятием Закона о банкротстве в 2002г. в современном российском законодательстве изменилась концепция построения процесса банкротства.

Анализ норм нового Закона о банкротстве позволяет обратить внимание на существенное изменение многих правовых конструкций и появление новых правовых институтов. В целом эти изменения касаются следующих процедур банкротства.

1. Обеспечение прав и законных интересов кредиторов. Они уточнены и расширены за счет расширения круга юридических лиц, которые могут быть признаны банкротами. Это позволит защитить интересы кредиторов почти всех организационно-правовых форм независимо от форм собственности.

2. Защита прав добросовестных собственников (учредителей, участников) организации-должника. Закон ввел реорганизационную процедуру: финансовое оздоровление как шанс для должника избежать недружественного поглощения со стороны конкурентов, что позволит его собственникам контролировать судьбу даже в условиях возбужденного дела о банкротстве. Также собственник является полноправным участником процесса по банкротству, т.е. у него появляются процессуальные права и обязанности. Он может участвовать в собраниях кредиторов, т.е. влиять на принимаемые ими решения. Введенные Законом о банкротстве такие способы восстановления платежеспособности должника, как замещение активов и увеличение уставного капитала, могут быть применены не только по одному решению собрания кредиторов, но и при наличии решения собрания учредителей (участников) должника.

Изменение статуса и регулирования деятельности арбитражного управляющего, на которого возложено непосредственное проведение процедур банкротства должника. Закреплен порядок надзора за деятельностью арбитражного управляющего в связи с отменой лицензий и категорий. В этих целях Законом усилена судебная защита прав заинтересованных лиц, и судебный надзор дополнен контролем со стороны саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (СРО). Самореругируемая организация арбитражных управляющих - это некоммерческая организация, членами которой являются арбитражные управляющие, удовлетворяющая на основании п.2 ст.21 Закона следующим требованиям:

1) наличие не менее 100 членов, соответствующих требованиям к арбитражным управляющим [44.с 20]

2) участие членов не менее чем в 100 процедурах банкротства, в том числе не завершенных на дату включения в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, за исключением процедур банкротства по отношению к отсутствующим должникам,

3) наличие компенсационного фонда или имущества у общества взаимного страхования, которые формируются исключительно в денежной форме за счет взносов членов в размере не менее чем 50 000 рублей на каждого члена.

Саморегулируемые организации арбитражных управляющих создаются для осуществления контроля за деятельностью арбитражных управляющих и повышения их квалификации. Основными функциями саморегулируемых организаций арбитражных управляющих в соответствии с п. 3 ст. 21 Закона -ФЗ являются:

- обеспечение соблюдения своими членами законодательства Российской Федерации, правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего;

- защита прав и законных интересов своих членов;

- обеспечение информационной открытости деятельности своих членов, процедур банкротства;

- содействие повышению уровня профессиональной подготовки своих членов;

иные функции, предусмотренные действующим законодательством.

3. Предполагается, что имеющие соответствующую подготовку и сдавшие экзамены по утвержденной программе лица объединяются в СРО.

Изменена процедура назначения управляющего, впервые вводится обязательное страхование гражданской ответственности управляющего, что должно гарантировать должнику и кредиторам возмещение ущерба, причиненного арбитражным управляющим. Договор страхования ответственности признается формой финансового обеспечения ответственности арбитражного управляющего и должен быть заключен на срок не менее чем 1 год с его обязательным последующим возобновлением на тот же срок. При этом минимальная страховая сумма по договору страхования не может быть менее чем 3 миллиона рублей в год. Кроме того, согласно п. 8 ст. 20 Закона арбитражный управляющий в течение 10 дней с даты его утверждения арбитражным судом по делу о банкротстве должен дополнительно застраховать свою ответственность на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве, в размере, зависящем от балансовой стоимости активов должника по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате введения соответствующей процедуры банкротства.

Сохранена «старая» норма порядка освобождения управляющего от должности. По закону соответствующее решение будет приниматься арбитражным судом по инициативе собрания кредиторов, что сохраняет возможность для крупного кредитора влиять на решения арбитражного управляющего.