Во всем, что касается процедуры и практики применения уголовного права, шариат остается крайне рудиментарной и неформальной системой. Широкие и неупорядоченные административные полномочия правителей и их чиновников, описанные в предыдущей главе, касаются всех сфер правления, в том числе и практики уголовного права. Например, халиф имел право единолично решать, вводить или нет специальных судей и каким образом следует контролировать и регулировать их деятельность. Те лица, которые назначались на судейскую должность (и другие официальные лица, имевшие юридические и квази-юридические функции), в свою очередь, обладали широкими полномочиями в отношении процедуры до-судебного и судебного разбирательства.

В настоящее время нам трудно детально рассмотреть реальное применение уголовного права в мусульманской истории, так как отсутствует надежная историческая информация по этому вопросу. Однако можно сделать некоторые общие замечания. Хотя считалось, что шариатские принципы должны применяться везде, можно с уверенностью предположить, что на всех этапах мусульманской истории применение уголовного права в значительной степени определялось административным произволом. Судя по всему, это особенно ярко проявилось с окончанием мединского периода (622-661 гг.) в отдаленных сельских районах мусульманских государств.

Как бы ни была организована система уголовного права и какой бы ни была степень ее соответствия шариату в каждый из периодов мусульманской истории, совершенно очевидно, что к началу 20 века рамки применения шариатского уголовного права стремительно сузились. В 19 веке после введения режима капитуляций в Оттоманской империи на западе мусульманского мира и аналогичных уступок в Могольской империи на востоке и последовавшей за этим постепенной колонизации мусульманских земель европейскими государствами, на смену шариату, и формально, и на практике, пришло западное уголовное право. Но я думая, что сфера применения шариатского уголовного права значительно сузилась не только из-за повсеместного роста западного влияния в мусульман ском мире, но и в результате все большего осознания мусульманами неадекватности соответствующих шариатских концепций. Можно даже предположить, что растущее западное влияние было скорее следствием, чем причиной падения роли шариата в применении уголовного права.

Однако после достижения независимости, т.е. главным образом после Второй мировой войны, во многих мусульманских странах отмечался рост требований вернуться к шариатскому уголовному праву. В ответ на обвинения шариатского права в архаичности и непригодности сторонники немедленного и полного применения шариата в этой сфере прибегли к "анахроничному перенесению современных принципов уголовного права на юридическую систему, для которой они абсолютно чужды и неизвестны". Поступая таким образом мусульманские авторы этой группы проявляют крайнюю степень эклектизма, ссылаясь как на известные, так и на малозначащие фигуры в исламской юриспруденции, как на юристов основных школ, так и на юристов второстепенных или исчезнувших школ, одновременно на суннитских и на шиитских ученых, на реформаторов и традиционалистов.

Заключение

Серьезные размышления о наказании должны сконцентрироваться на "рабочих социальных категориях" и институциональной практике, а не на исключительно умозрительных конструкциях или отвлеченных теориях, но такой подход в свою очередь должен быть подкреплен адекватным пониманием нормативных теорий.

Поэтому философии наказания должны быть оценены не только в том виде, как они предстают на страницах научных трудов, но и по тому, как они реализуются - или могут быть реализованы - в конкретной практике. Прагматическая пенология должна быть подвергнута тщательному моральному и политическому анализу, равно как и ригористическому эмпирическому тестированию.

Государственное наказание - это практика, продиктованная, как считается, некими определенными целями и ценностями. Официальные адепты наказания оправдывают данный институт и свои собственные деяния внутри этого института, ссылаясь на легитимизирующие цели и ценности, и для этого зачастую апеллируют к нормативным теориям наказания. Таким образом непосредственно вторгается в практический контекст, хотя и далеко не всегда в достаточной степени последовательно и глубоко, и в то же время социологическая наука, которая игнорирует нормативный аспект или трактует его как сугубо риторический прием, склонна извращать природу данного института. Несомненно, всегда существует несоответствие между заявленными целями той или иной стратегии и ее конкретным применением на практике; несомненно также, что всегда существуют некие латентные цели, которые официальные лица не склонны предавать огласке. Но всякий адекватный анализ пенитенциарной практики все равно вынужден будет понять нормативные обоснования, которыми и продиктовано поведение государственных чиновников; всякая серьезная критика должна будет выдвигать и обосновывать свои собственные нормативные аргументы.

Список литературы

1. Советский Энциклопедический словарь - М.: Советская энциклопедия, 1989. - 1632 С.

2. Алексеев С.С. Государство и право. М., 1993 г.

3. Алексеев С.С. Общая теория права. т.1. М., 1981 г.

4. Лазарев В.В. Общая теория права и государства - М.: Юрист, 1994. - 360С.

5. Лившиц Р.З. Теория права - М.: БЕК, 1994 - 224 С.

6. Марченко М.Н. Теория государства и права. - М.: Зерцало, ТЕИС, 1996, 476 С.

7. Новицкий И.Б. Римское право. М., 1993.

8. Храпанюк В.Н. Теория государства и права М., 1993.

[1] Найджел Уокер

[2] А. фон Хирш

[3] Перевод с английского Олега Алякринского

[4] Е.Б. Пашуканис, Избранные произведения по общей теории #M12291 841500242права и государства#S, М.1980, с.159