Рассматривая этот вопрос необходимо сказать о том, что последствия (несоблюдения) права на иск и права на предъявление иска неодинаковы.

Если не соблюдено истцом права на иск, т.е. не соблюдено право на иск в материальном смысле, а значит отсутствует само право требовать определенных действий от должника ( субъективного гражданского права.) Установить наличие или отсутствие права на иск можно только в результате рассмотрения всех обстоятельств дела по существу в судебном заседании. Последствие отсутствия этого права - это решение суда об отказе в иске. Например, в деле № 2-209 истец просит освободить имущество из под ареста. Иск суд не удовлетворил, т.к. у сторон, имеющих к нему притязания (требования) имеются достоверные доказательства его вины, которые они представили суду и по данному делу имеется вынесенное судом определение о наложении ареста на имущество до окончательного вынесения решения по данному делу.

Право на предъявление иска не зависит от права на иск в материальном смысле. Для предъявления иска необходимо лишь предположение о наличии данного права на иск.

Право на предъявление иска имеется и при отсутствии права на иск в материальном смысле (Например: гр. Н. обратился в суд с иском о возмещении ему ущерба от ДТП, в результате которого он был сбит на велосипеде и получил легкие телесные повреждения, а так же поврежден велосипед и не подлежит ремонту. Судья отказал в иске, ссылаясь на отсутствие протокола места происшествия (дело №2-1894).

Наличие или отсутствие права на иск устанавливается только судом в результате рассмотрения дела и вынесения судебного решения.

В отличие от этого наличие или отсутствие необходимых предпосылок права на предъявление иска проверяется судьей единолично при принятии искового заявления. Если отсутствие хотя бы одной из них обнаруживается при подаче искового заявления, то судья отказывает в его принятии. Если же отсутствие предпосылки обнаруживается после возбуждения гражданского дела или его рассмотрения судом, то производство по делу прекращается в любой стадии процесса как возбужденное неправомерно.

Заинтересованное лицо, предъявляя иск, осуществляет ряд процессуальных действий, при помощи которых возбуждается процесс по гражданскому делу.

Иск предъявляется в суд путем подачи искового заявления с соблюдением всех необходимых требований и реквизитов в соответствии со ст. 126 ГПК.

Если истец не предъявит исковое заявление в суд в письменной форме, то не последует возбуждение дела в виду отсутствия основания.

Исковое заявление должно быть подано с соблюдением всех требований, предусмотренных ст.126, 127 ГПК, в противном случае, несоблюдение требований, предъявляемых законом содержанию и форме искового заявления, влечет за собой определенные процессуальные последствия в виде оставления искового заявления без движения[19].

В определении судьи об оставлении заявления без движении должно быть указано, какое именно основание послужило поводом для оставления заявления без движения и указать, какие действия должен совершить истец.

Основание к отказу в принятии искового заявления профессор М.К.Треушников на:

1). отсутствие предпосылок права на предъявление иска;

2). отсутствие условий осуществление права на предъявление иска.

Следовательно, судья должен проверить, принимая исковое заявление, обладает ли заинтересованное лицо субъективным правом обращения за судебной защитой и осуществляется ли это право в определенном процессуальном порядке, состоящем из условий реализации права на предъявление.

Так, в приведенном в пример деле № 33-7370 судья проверил при принятии искового заявления от гр. Г к гр. С. о возврате долга на основании договора, на которой ссылается истец наличие самого договора займа между сторонами, а так же наступил ли срок погашения долга.

Судья откажет в принятии искового заявления, если дело не подлежит рассмотрению в суде (п.1.ст.129 ГПК). Поскольку закон не конкретизирует, что имеется ввиду, то практика исходит из понятия подведомственно или неподведомственно. Так, как в ГПК говорится что любое гражданское дело.

(спор) может рассматриваться в суде общей юрисдикции, то я хотела бы приобщить к понятию " не подлежит рассмотрению в суде" обязательный претензионный (досудебный порядок рассмотрения некоторых дел (например), обязательный досудебный порядок предусмотрен по делам, вытекающим из Закона "О защите прав потребителей", трудовые споры в связи с транспортными услугами и услугами связи и др.), так как закон не дает перечень дел по которым такой порядок обязателен, однако, судьи руководствуются другими нормативными актами, при принятии искового заявления.

Так, в Бюллетене Верховного суда РСФСР, 1989 г. № 3 описывается дело, где два юридических лица разрешают спор о праве на жилые помещения, в это время, в которых уже проживали граждане и судебная коллегия Верховного Суда РСФСР по данному делу указала, что т.к. данный спор находится в производстве и решение по нему еще не вынесено, то суд правомерно отказал гражданам, проживающим в оспариваемых квартирах, в принятии искового заявления о присуждении им данной жилой площади[20].

Судья не может отказать заинтересованному лицу в принятии искового заявления на основании того, что не соблюдены требования ст.126 и ст. 127 ГПК РФ или исковое заявление не оплачено госпошлиной, но и принять его нельзя, поскольку эти недостатки может устранить само заинтересованное лицо.

Так, в деле № 2-1005, судья отказал в принятии искового заявления истцу М. поскольку тот предъявил исковое заявление из его дома гр-на С. и не представил копию искового заявления и документы, подтверждающие его право собственности на данное жилое помещение. Повторно истец М. предъявил исковое заявление с исправленными недостатками с соблюдением всех необходимых требований, о чем судья вынес определение и возбудил гражданское дело № 2-1005. Данная ситуация интересна тем, что судья не вынес определение об оставлении заявления без движения, а не взял его у заинтересованного лица до тех пор, пока тот не исправил все недостатки, т.е. он отказал ему, а это противоречит К ст.46 и Гражданско-процессуальному кодексу, которые гарантируют право граждан на судебную защиту и отказ судьи от принятия искового заявления неправомерным и противоречит источникам права.

Рассматривая далее этот вопрос хочу остановиться на практических последствиях устного отказа судьи в принятии искового заявления по причинам несоблюдения требований ст.126, ст.127 ГПК РФ, которые служат лишь основанием оставления искового заявления без движения. Поскольку оставление искового заявления без движения возможно лишь до возбуждения гражданского дела, т.е. в стадии его предъявления, то судья, не принявший исковое заявление заинтересованного лица не принимает действий к возбуждению дела. Если судья принимает исковое заявление и выносит об оставлении искового заявления без движения он тем самым возбуждает гражданское дело, наделяет стороны процессуальными правами и обязанностями, прерывает течение срока исковой давности, а все недостатки будут устраняться в процессе подготовки дела к судебному разбирательству, а неуплаченная госпошлина может быть взыскана на основании решения суда.