Выделение указанных лиц из общего числа работников объясняется кардинальными изменениями в отношениях собственности, развитием многоукладной экономики. Эти перемены заложили основу для появления в Российской Федерации нового и достаточно своеобразного субъекта труда - работника организации, одновременно связанного с этой организацией отношениями членства или участия в ней. Однако исключение этих лиц из числа работников, отношения которых не регулируются нормами трудового права, было бы обоснованным при наличии по крайней мере двух условий.

Во-первых, они должны выступать как лица "самостоятельного труда" со всеми его атрибутами: имущественной обособленностью, юридическим равенством, автономией воли, полной самостоятельностью и независимостью, исключающей подчиненность другому участнику правоотношения в сфере применения труда.

Во-вторых, эти лица в совместном (кооперированном) труде организации не могут выступать как исполнители определенной трудовой функции, поскольку это связано как с необходимостью заключения трудового договора (контракта), так и с подчинением внутреннему трудовому распорядку, свидетельствующим о наличии трудового правоотношения и его субъектов - работника и работодателя (организации).

Наконец, следует обратить внимание на то, что сами понятия "наемный труд" и "наемные работники" не легализованы должным образом трудовым законодательством Российской Федерации. Можно оперировать лишь их экономическими признаками, которые в значительной мере, как прежде, так и ныне, обусловливают регулирование труда и отражаются в нормах трудового законодательства.

"Наемный труд" отличается от самостоятельного труда, при котором отдельный производитель является одновременно и владельцем средств и орудий труда, и организатором производства и, обладая рабочей силой, ею распоряжается. Иной характер наемного труда гражданина (работника) основан на том, что он обладает рабочей силой, но не владеет средствами и орудиями труда, а следовательно, лишен и роли организатора производства. Этот "наемный", или "несамостоятельный", труд западные авторы нередко именуют более точно: "зависимый труд", отграничивая его от "независимого (самостоятельного) труда".

Можно исходить из общеизвестных экономических признаков наемного труда, которые определенным образом воплощаются в соответствующих нормах трудового права. Такими основными экономическими признаками наемного труда являются следующие[18]:

1. Выполнение работны но трудовому договору с нанимателем (работодателем), как правило через орган управления, например руководителя или администрацию, при условии представления работником исключительно своей рабочей силы, а именно:

а) неприменения работником в свою очередь наемного труда (личный характер исполнения работником его работы, личный характер прав и обязанностей работника как субъекта трудового правоотношения);

б) использования орудий, средств труда, сырья, материалов и т. п., принадлежащих нанимателю (работодателю). Однако в силу сложившейся ситуации работник может применить и принадлежащие ему предметы или средства труда и др. От этого не меняется природа отношения между субъектами, один из которых (работник) предоставляет другому (работодателю) право использовать его способности к труду (рабочую силу), а не предметы или средства труда, которыми он располагает. В трудовом правоотношении на работодателя возлагается обязанность выдачи компенсации работнику в случае использования последним собственных предметов или средств труда;

в) при условии извлечения работником дохода от работы исключительно из своей рабочей силы, что обусловливает оплату труда работника согласно выполняемой им работе (трудовой функции) за фактически отработанное рабочее время. С этим связана невозможность для работника использовать помещения, средства, орудия труда, принадлежащие работодателю, для работы "на себя" и получать дополнительный доход, в том числе и во внерабочее время. В противном случае действия работника будут расценены как на­рушение его обязанности по выполнению трудовой функции или правил внутреннего трудового распорядка.

2. Работа, какой бы кратковременной она ни была, должна выполняться работником по определенной специальности, квалификации или должности (трудовой функции) на отдельного нанимателя (работодателя). Если работник на основании заключенного им трудового договора с другим работодателем вступает в трудовое правоотношение, то его обязанность выполнять данную трудовую функцию является работой по совместительству. Иными словами, его работа у отдельного работодателя и при наличии работы по совместительству у другого работодателя всегда будет отличаться от обслуживания неопределенного круга лиц, осуществляемого как самостоятельный труд гражданина в качестве подрядчика, по выполнению отдельных поручений, в виде оказания услуг и др.

Итак, в трудовое отношение, возникшее на основании трудового договора, работник вступает в связи с применением своих способностей к труду (рабочей силы), а работодатель использует чужой труд, то есть способность к труду работника, оплачивая его работу (выполнение обусловленной трудовой функции). При этом работник непременно должен лично выполнять трудовую функцию под руководством работодателя (руководителя, администрации и др.), соблюдая установленный внутренний распорядок, а работодатель обязан оплачивать труд и создавать работнику благоприятные условия труда, обеспечивая его предметами и средствами труда.

Исходя из вышесказанного, можно было бы допустить, что лица "наемного труда" (с учетом его экономических признаков) и есть "наемные работники". Это должно было бы их отграничить как от лиц "самостоятельного" труда, так и от тех, кто связан с организацией (юридическим лицом) отношением членства или участия и трудится в данной организации.

Действительно, в отличие от "наемного труда", регулирование "самостоятельного труда" - подрядчика, агента, исполнителя договора по оказанию услуг или поручения - основано на юридическом равенстве субъектов (участников правоотношения), их полной самостоятельности, независимости и автономии воли, имущественной обособленности, что характерно для гражданского права. Здесь не заключается трудовой договор и не возникает трудовое правоотношение. Налицо - исполнитель по гражданско-правовому договору, который выполняет не трудовую функцию, а обязательство договора к определенному сроку за обусловленную цену договора, где нет места для подчинения одной автономной стороны договора другой, а равно отсутствуют и обязанности соблюдения правил внутреннего трудового распорядка и т. п., что свидетельствует об отсутствии трудового правоотношения.

Иное положение у лиц, являющихся членами или участниками различных организаций (юридических лиц), если указанные лица связаны с ними также личным трудом (работают в этих организациях). Будучи участниками или членами организации, они вправе получать часть прибыли в виде дивидендов, принимать участие в управлении организации, иметь другие полномочия в соответствии с ее уставом (положением). Одновременно с этим указанные лица выполняют работу (трудовую функцию), соблюдают внутренний трудовой распорядок организации, получают причитающуюся им оплату труда и т. д., что характеризует их как работников - субъектов трудового правоотношения, возникающего на основе трудового договора.