Вместе с тем в известных ситуациях возможны исключения из принципа stare decisis. р. Кросс приводит двенадцать таких исключений. Наиболее распространенны из них формулированы в прецеденте Young (1944 г.) и сводятся к следующему:

1) суд в праве и обязан решить, какому из своих двух конфликтующих прецедентов он последует;

2) суд должен отказаться последовать своему прецеденту, который хотя и не был ясно отвергнут, но, по мнению суда, не может быть совместным с прецедентом палаты лордов;

3) суд не обязан следовать своему прецеденту, если считает, что решение было вынесено pev incuriam (по небрежности), то есть при незнании или забвении некоторых противоречащих решению статусных норм или обязательных для соответствующего суда прецедентов. Наконец, при отсутствии или недостаточности предшествующих прецедентов судья в праве рассмотреть дело «по первому впечатлению».

Думается, что гибкость и оперативность, которые демонстрирует в последнем случае общее право, перевешиваются нежелательными последствиями правотворчества ex post factum, когда новый прецедент по существу обладает обратной силой. Английская правовая доктрина неоднозначно оценивает эту правотворческую роль суда. «Созидательная теория» Остина непосредственно признает судейское право, а деклараторная теория Блекстона исходит из того, что приговор или решение суда – это форма выражения общего права, которое никогда не меняется, а лишь заново правильно излагается.

Вместе с тем жестокое следование прецедентам отнюдь не исключает возможности отмены действующих прецедентов. Так, вышестоящий суд может отвергнуть решение нижестоящего, а в некоторых случаях и свои предыдущие решения, кроме того, любая правовая система может быть изменена парламентским актом. при этом отмененный прецедент имеет ретроспективное действие, что негативно сказывается на уже сложившихся отношениях.

Говоря о соотношении прецедента и закона, следует учитывать, по меньшей мере, три фактора. Во-первых, утрату прецедентом со второй половины XIX века своего верховенства в правовой системе. Во-вторых, неоднозначность «взаимоотношений» закона и прецедента, ибо приоритетом обладает и закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, что вытекает из обязанности суда толковать акты парламента. При этом лишь нормы законодательства, получившие судебное истолкование, считаются частью общего права. В итоге при рассмотрении дел суды применяют не норму закона как таковую, а норму, возникшую при его толковании, что ведет к фактическому сужению сферы действия законодательства за счет общего права, а нередко и к существенному разрыву между собственной нормой статуса и ее судебной интерпретацией. Наконец, третий фактор – это в известном смысле надгосударственный характер общего права, действующего в большой группе англоязычных стран… Существует общее право стран с английским языком, - пишет Р. Давид. Поэтому требуется обоснование, если в какой-нибудь стране с английским языком судья откажется применить норму, принятую судьями в других странах и как бы входящую в систему общего права, существующую для этих стран. Такое положение вступает в конфликт с принципом верховенства конституции в системе источников права. Вместе с тем, будучи санкционированным применившим его судом, судебный прецедент престает быть иностранным и становится источником национального права.

В других (кроме Англии) странах общего права судебный прецедент действует лишь на определенную ограничивающую дату. Неодинакова и степень строгости в следовании правилу прецедента. В США, например, отказались от принципа «жестокого прецедента», предоставив судебным органам полную свободу в установлении и изменении прецедентов. Верховный суд страны и апелляционные суды штатов не считают себя безусловно связанными своими прежними решениями. Отменяя устаревшие прецеденты, эти суды могут по своему усмотрению отвергнуть прецедент ретроспективного или только на будущие. В англоязычных развивающихся странах отступление от принципа stare decisis стали обычными уже в колониальный период. В частности, высшая апелляционная инстанция на решения колониальных судов – судебный комитет Тайного совета еще с 1898 г. не считал себя абсолютно связанным своими прежними решениями по апелляциям.

Суды колоний были связаны его решениями только в том случае, если они вынесены по делам, обжалованным из судов той же колонии. Решения по апелляциям из других колониальных стран имели обычно лишь убедительную силу. На английских территориях в странах Азии и Африки с их значительным «пластом» традиционных или полутрадиционных структур английское право (судебный прецедент как его важнейший источник) действовали обычно лишь в той мере, в какой позволяли местные условия. Нормы общего права применялись только тогда, когда они соответствовали «естественному правосудию, справедливости и доброй совести». С другой стороны, эта формула, которой следовали колониальные суды, способствовала внедрению принципов английского права в местные правовые системы.

После обретения независимости функций судебного комитета Тайного совета восприняли в этих странах национальные верховные суды, которые унаследовали и право отступать от решений своего предшественника. Более того, Верховный суд Индии, например, вправе пересматривать прежние решения английских и американских судов, примененные в этой стране.

В этих странах существует трехчленное деление прецедентов на связывающие, в высокой степени убедительного. Решение Тайного совета колониального периода сегодня обычно рассматриваются как в высшей степени убедительные прецеденты. Однако на практике их реальный вес может быть и большим.

Так индийские юристы и суды предпочитают возвращаться к английскому праву и английскому прецеденту.

Не маловажно и то, что английское общее право – это «готовая и достаточно гибкая правовая форма», отвечающая потребностям развития буржуазных отношений. последний фактор, пожалуй, в наибольшей мере определяет высокую устойчивость и живучесть прецедентного права.

3.

В сороковые-пятидесятые годы двадцатого века в нашей стране предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Однако в силу целого ряда объективных и субъективных причин и прежде всего, по мнению некоторых авторов, в силу причин «идеологического порядка» судебный прецедент вынуждали объявлять «чуть ли не персональной нон грата для советского права».

Тем не менее, констатировалось в научной литературе «изгоняемый из уголовного права «в дверь» судебный прецедент упрямо «лез в окно» и зачастую не безуспешно» и первое его «наиболее легальное возвращение в уголовно-правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о юридической природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР».

Аналогичные попытки рассмотрения судебного прецедента в качестве источника права предпринимались в послевоенный период и в других отраслях советского права. Однако, как на общетеоретическом уровне, так и на уровне отдельных отраслей права они представлялись недостаточно обоснованными слабо аргументированными, а иногда и ошибочными.