1. Обычно в теории называют четыре вида источников права: нормативный акт, судебный прецедент, санкционированный обычай и договор. В отдельные исторические периоды источниками права признавали правосознание, правовую идеологию, а также деятельность юристов.

В большой степени, нас интересует, такой источник права, как – юридический прецедент.

В недавнем прошлом в советской правовой науке прецедент как источник права оценивался только отрицательно, однако в последнее время тон критических высказываний несколько смягчился. Более того, уже встречаются предложения о необходимости приравнять судебную доктрину к источникам права. Думается, что предлагаемое возможно, но для этого необходимы независимы суд и соответствующая правовая подготовка судей, а также формирование их правосознания в том направлении, при котором станет возможным их правотворчество.

Цель данной курсовой работы состоит в том, чтобы рассмотреть юридический прецедент как источник права, проанализировать историческое развитие прецедента на территориях различных государств, выяснить истоки юридического прецедента и рассмотреть возможность действия прецедента в нашей российской действительности.

2. Судебный прецедент

Судебный прецедент – источник права, наибольшей мере раскрывающей своеобразие англосаксонской правовой системы. возникшей в Англии и распространившейся в десятках стран мира, он повсеместно остается в основе своей английским, хотя, конечно, и отражает специфику местных условий и британской колониальной политики. Мы рассмотрим сначала его «классическую» английскую разновидность.

Специфика английского права состоит отнюдь не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенные решения принимаются во внимание при рассмотрении сходных вопросов. Такого рода прецеденты играли важную роль в развитии практических всех правовых систем, не утратив значения и сегодня. Речь идет о действии доктрины прецедента, или stare decisis, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями.

Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т.е. судебных отчетов. Об их важности свидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде лишь в середине XIX в., когда запись судебных отчетов стала цельной системой.

Доктрина прецедента (stare decisis), обуславливает особую роль суда в формировании и развитии права.

Если не европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права (common law, iudge – made law), вынося решение или приговор, они одновременно объявляют или создают право, то есть выступают в роли законодателей.

Альтернатива – «объявляют или создают» - объясняется не одинаковой природой судебных прецедентов. Одни из них (деклараторные) повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Другие (креативные) – восполняют пробелы законодательства и создают таким образом новую норму. В любом случае решение или приговор суда становятся обязательными для нижестоящих судов и, как правило, для судов того же уровня. При этом обязательным является не все судебные решения, а лишь та его часть, которая называется ratio decidendi. видный английский юрист Р. Уолкер определяет ее как «применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, правоположение, на котором основано решение». Иначе – это принцип, лежащий в основе решения. Данному принципу в дальнейшем и будут следовать судьи. Наряду с ratio decidendi составной частью судебного решения является obiter dicta (попутно сказанное), то есть умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных фактах, но не составляющее сути решения. Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные, или связывающие, и убедительные (persuasive authority). Если ratio decidendi является прецедентом, то obiter dicta может им стать лишь в силу своей убедительности. Вместе с тем в известных ситуациях и rationis decidendi могут рассматриваться в качестве убедительных прецедентов. Речь идет о решениях судов более низкого уровня, чем тот, которому предлагается последовать этим решениям, а также о решениях судов Шотландии и стран общего права, которые в Англии имеют только убедительную силу.

Определение характера прецедента и степени его обязательности применительно к конкретному делу предполагает разработанную технику отличий как ratio от obiter «внутри» судебного решения, так собственно прецедентов от фактической основы дела. Поэтому согласно доктрине общего права определенность, точность и гибкость составляют его преимущества.

Однако теория и практика здесь не всегда совпадают. Так, например считается, что точность обусловлена возможностью выбрать соответствующий прецедент среди судебных решений, отраженных в судебных отчетах. При этом казуистический характер прецедентов рассматривается не как недостаток, а как достоинство, ибо он позволяет более точно, чем абстрактная норма кодекса, отразить все детали и особенности конкретного дела. Однако едва ли способно обеспечить точность общего права огромное и все возрастающее количество судебных прецедентов, ориентироваться в которых сложно даже профессиональным юристам.

Существенной проблемой является ограничение ratio decidendi от obiter dictum, поскольку «методология их выделения до конца не разработана». По мнению профессора Калифорнийского университета М.А. Эйзенберга, далеко не ясны принципы, которые суд использует или должен использовать при создании норм общего права. При этом в отличии от законодателя суд не обладает свободой выбора нет норм и политики, которые он считает лучшими. Африканский ученый Ц. Огвурике сравнивает принцип обязательности решений высшего суда с уздой ограничивающей действия судей как создателей права.

В Англии сложился принцип жестокого следования прецедентам. Наиболее ярко он проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, но, напротив, возрастает.

В целом общее право представляет собой сложный и противоречивый комплекс правил, оговорок, фикций и т.д., которые, с одной стороны, жестко связывают свободу усмотрения судьи, с другой – позволяют отступать от принципа stare decisis при внешней видимости его соблюдения. В самом деле, указанный принцип обязывает судью следовать уже вынесенному решению. Но одновременно судья связан им лишь постольку, поскольку установит аналогию между этим решением и рассматриваемым делом. Прецеденты, которые, по мнению судьи, не относятся к делу, он не должен применять. Однако если судья установит, что прецедент имеет обязывающую силу, ему необходимо следовать, даже если это противоречит личному убеждению судьи. С другой стороны, поскольку каждое ratio decidendi базируется на существенных фактах, а двух одинаковых дел практически не бывает, у судьи есть возможность признать, что данное дело и прецедент различаются между собой. Для этого достаточно объявить существенным любой факт, который не является для них общим. Как отмечает Р. Уолкер, судебные отчеты заполнены таким искусственно созданными различиями, когда очевидно, что судья не хотел следовать явно обязательному прецеденту.