В. Залог, ипотека.

Равно как и доверенность, договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежат нотариальному удостоверению. Следует сразу уточнить, что договор о залоге должен быть нотариально удостоверен лишь в случая, если предметом залога являются гражданские воздушные, морские и речные суда, подвижной состав железных дорог, а также если нотариальная форма залога прямо предусмотрена законодательством Российской Федерации.[22]

Залог – один из способов обеспечения исполнения обязательств (по договорам и других), сущность которого заключается в том, что кредитор по обеспеченному законом обязательству (залогодержатель) впав в случае неисполнения должником этого обязательства получить из стоимости этого имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому это имущество принадлежит.[23]Следует отметить, что залогодержатель имеет преимущественное право не перед всеми другими лицами. В частности, при ликвидации юридического лица сначала удовлетворяются требования граждан, перед которыми ликвидируемое юридическое лицо несет обязательства из причинения вреда их жизни или здоровью, затем – требования работников юридического лица, состоящих с ним в трудовых отношениях, а также по выплатам авторского вознаграждения, и лишь потом – требования залогодержателей (статья 64 ГК Российской Федерации).[24]

Обеспечительная функция залога состоит, прежде всего, в том, что с его помощью предварительно выделяется имущество, которое и будет являться объектом взысканий со стороны залогодержателя.[25] Залогодержателем может быть как сам должник, так и третье лицо, а предметом залога – любое имущество (в том числе и имущественные права, например, право аренды), за исключением имущества, изъятого из оборота.

В пункте 1 статьи 334 ГК Российской Федерации содержится принципиальное уточнение: имущество, которое вносится как предмет залога, должно принадлежать должнику. В то же время часть 2 статьи 135 указывает на то, что залогодержателем вещи может быть как ее собственник, так и лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Лицо, которому принадлежит вещь на праве хозяйственного ведения, вправе заложить ее без согласия собственника; исключением в данном случае является недвижимое имущество, принадлежащее на праве хозяйственного ведения предприятию.

Договоры о залоге государственного имущества и имущества государственных предприятий подлежат нотариальному заверению после их согласования с соответствующим комитетом по управлению имуществом.[26]

Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право (часть 3 статьи 335 ГК Российской Федерации).

Не всякое лицо может заложить вещь, а лишь то, которое стало на момент возникновения залога должником по конкретному (основному) обязательству. Дело в том, что залог существует лишь в той мере, в какой он возник в связи с основным обязательством; с его прекращением теряет силу и залог (пункт 1 статьи 352 ГК Российской Федерации).[27] Но в пункте 1 статьи 335 говорится о третьем лице как о залогодателе. Таковым может быть любое лицо не являющееся должником по основному обязательству, но обеспечивающее исполнение должником этого обязательства, отдавая в залог свое имущество и выступая в интересах должника. Это третье лицо так же должно быть собственником имущества или владеть им на праве хозяйственного ведения (статья 1 Закона об ипотеке).[28]

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом (статья 336 ГК Российской Федерации). В перечень вещей изъятых из оборота включены такие вещи как сильнодействующие яды, радиоактивные и химические вещества, отнесенные к боевым и отравливающим, и так далее.[29] К правам, уступка которых другому лицу запрещена законом, относится право оперативного управления имуществом (статья 296 ГК Российской Федерации), сервитут (пункт 2 статьи 275 ГК Российской Федерации).[30]

Статья 338 Гражданского кодекса Российской Федерации регламентирует вопрос, касающийся передачи заложенного имущества. Пункт 1 данной статьи исходит из такого общего правила, что заложенное имущество остается у залогодателя. Это означает, что залогодатель вправе владеть и пользоваться предметом (пункт 1 статьи 346 ГК Российской Федерации), распоряжаться предметом залога (статья 342 ГК Российской Федерации), предъявлять виндикационный или негаторный иск (статьи 301, 304 ГК Российской Федерации), заменять предмет залога. Если предмет залога остается у залогодателя, это возлагает на него ряд обязанностей, таких как содержание и обеспечение сохранности предмета залога (статья 344 ГК Российской Федерации), предоставление залогодержателю информации, предусмотренной договором или законом (статья 342 ГК Российской Федерации). Залогодатель, в таком случае, несет риск случайной гибели или повреждения заложенного имущества (статья 344 ГК Российской Федерации), а также несет расходы по восстановлению предмета залога в случае его порчи, повреждения или иного ухудшения состояния. Наряду в вышеизложенным, залогодатель обязан допускать залогодержателя к предмету залога для проверки его сохранности и состояния.

Стороны в договоре о залоге могут предусмотреть, что его предмет будет передан залогодержателю.

Иногда, хотя предмет залога и остается у залогодателя, тем не менее, возможности пользования и распоряжения этим предметом у последнего практически отсутствуют, так как залогодержатель оставляет имущество у залогодателя под своей печатью либо под замком (часть 1 пункт 2 статьи 338 ГК Российской Федерации). Так называемый твердый залог предусматривает оставление его предмета у залогодателя, но с наложением знаков залогодержателя (не в коей мере не ухудшающих качество предмета залога) свидетельствующих о том, что имущество находится под залогом. Если договором о залог не предусмотрено иное, то предмет залога может быть передан во временное владение или пользование третьему лицу[31] (залогодатель несет обязанности упомянутые выше).

При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариусу, если договором не предусмотрено другое (пункт 4 статьи 338 ГК Российской Федерации). Иными совами, если в договоре не предусмотрено, что залогодатель обязан передать именно залогодержателю упомянутую ценную бумагу, то последний не вправе настаивать, чтоб она была передана ему, а не в депозит нотариуса или банка.[32] Также должник вправе внести причитающиеся с него деньги или ценные бумаги в депозит нотариуса, а в случаях, установленных законом, в депозит суда – если обязательство не может быть исполнено должником вследствие: