Все сказанное об общих целях, принципах и полномочиях правосудия и нотариата позволяет определить подход к нотариату как институту превентивного, предупредительного правосудия вполне правомерным и продуктивным. Поэтому бесспорно, что нотариат, во-первых, может сыграть большую роль в защите прав граждан без обращения к правосудию. А во-вторых, облегчить осуществление правосудия тогда, когда возникает потребность обратиться за такой защитой в суд.

3.2. Н е и с п о л ь з о в а н н ы е в о з м о ж н о с т и

Нотариат проявляет себя как институт превентивного правосудия в первую очередь когда нотариальная деятельность предупреждает необходимость обращаться к правосудию. Иначе говоря, когда нотариус обеспечивает принудительное исполнение обязательства без обращения в суд. В законодательстве есть несколько таких положений. Это получение по некоторым обязательствам исполнительных надписей нотариусов (ст. 89 Основ законодательства о нотариате), взыскание алиментов на основании нотариально удостоверенного соглашения об их уплате (ст. 100 Семейного кодекса, ст. 7 Закона об исполнительном производстве), обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество на основании нотариально удостоверенного соглашения (ст. 349 ГК).

Правда, при реализации этих положений возникает несколько проблем. Приведем в качестве примера на ст. 349 ГК. Вможности ее применения очень ограничены, ибо, как установлено этой нормой, без обращения в суд обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество допускается не просто на основании любого нотариально удостоверенного соглашения, а лишь такого, которое заключено уже после того, как возникли основания для обращения взыскания на такое имущество. Иначе говоря, после того как должник отказался исполнить обязательство. Но, честно говоря, сложно представить себе, чтобы должник, после того как отказался выполнить обязательства, пошел к нотариусу заключать подобное соглашение. Впрочем, может быть, такие соглашения и заключаются, но мне это представляется весьма сомнительным.

Много вопросов возникает и по поводу исполнительной надписи. Первый из них связан со ст. 35 Конституции, согласно которой никто не может быть лишен своего права на владение имуществом без судебного решения. Некоторые твердо стоят именно на том, что нельзя допускать возможность обращения взыскания на имущество без судебного решения. Другие даже исключают возможность заключения соглашения, по которому должник согласен, чтобы на его имущество было обращено взыскание без обращения в суд.

Другой вопрос связан с перечнем документов, определяемым постановлением Правительства, на основании которого выдается исполнительная надпись. Такой перечень - своего рода ограничение прав: права обращения за судебной защитой, права на распоряжение своим имуществом. А в соответствии со ст. 55 Конституции ограничение таких прав возможно только федеральным законом.

Далее. В недавно принятом Законе об исполнительном производстве об исполнительной надписи, в отличие от ГПК, прямо вообще не сказано. Подпадает ли она под подп. 8 п. 1 ст. 7 этого Закона? Тут возможно расширительное толкование, что уже имеет место в некоторых судебных решениях. Допустимо ли оно? И не значит ли это, что нужно совершенствовать сам закон ? Следовало бы согласовать положения этого Закона с нормами Основ законодательства о нотариате?

В принципиальном плане подход видится таким: исключать исполнительную надпись из исполнительного производства нельзя. Но производить исполнительную надпись надо по перечню документов, определенному не постановлением Правительства, а законом. Можно согласиться, наверное, с тем, чтобы стороны в обязательствах, которые касаются передачи имущества и денежных средств, имели право включать в условия договора следующий пункт: в случае невыполнения условий договора он может быть исполнен принудительно в соответствии с исполнительной надписью. Может быть, за редким исключением, когда речь идет, скажем, о выселении по исполнительной надписи. Это связано с конституционным правом на жилище. Подобное решение проблемы было бы очень эффективным. Ведь взыскателю не нужно было бы обращаться в суд с исковым заявлением, платить государственную пошлину. Тут и процедура долгая, и не менее долгое исполнение судебного решения. А в случае с исполнительной надписью поднялась бы роль и значение нотариата, разгрузились бы суды и ускорилась защита прав граждан.

Теперь о втором направлении в деятельности нотариата как института превентивного правосудия. Речь о той помощи, которую нотариальная деятельность может оказать для максимального облегчения и упрощения судебной процедуры. В чем конкретно? Во-первых, как известно, уже действует упрощенная процедура выдачи судьей судебного приказа без судебного разбирательства и без судебного протокола. Выдается такой приказ по требованиям, в частности, основанным на нотариально удостоверенной сделке и опротестованном нотариусом векселе. Это очень упрощает судебное производство и облегчает работу судей.

Но жизнь показывает, что данная процедура оказалась весьма сложной, особенно с опротестованным нотариусом векселем

Далее. Нотариат значительно облегчает установление обстоятельств дела в "обычной" судебной процедуре, поскольку юридическая сила выданных нотариусом документов очень высока. Конечно, закон не дает преимущества определенным доказательствам. В ст. 56 ГПК сказано, что никакие доказательства не имеют для суда заранее определенной силы. Значит, и нотариальные документы тоже не имеют заранее определенной силы. Но тем не менее они обладают определенными особенностями. Они объективно вызывают больше доверия у суда, поскольку выданы независимым, беспристрастным, компетентным лицом, не заинтересованным в исходе спора. И если можно оспаривать показания одних свидетелей с помощью показаний других, то большинство нотариально оформленных документов можно оспаривать только путем предъявления соответствующего иска, например, о признании недействительным завещания, свидетельства, договора и т.д. Ну, а в этом случае действует презумпция действительности договора, что, конечно, придает ему особую юридическую силу. А кто не согласен с договором, должен доказывать обратное. Пока не докажет, суд будет исходить из действительности договора.

Нотариально удостоверенные документы, конечно, во многом способствуют выяснению обстоятельств дела и вынесению законных, обоснованных решений. Но здесь тоже есть проблемы. Одна из них связана с тем, что возникают большие сложности в исследовании того, как совершалась и удостоверялась сделка - односторонняя (завещание), двусторонняя (договор). В подобных случаях суды, как правило, не ограничиваются исследованием самого документа, когда возникает подозрение, что человек подписал бумагу не по своей воле или заблуждался. Поэтому довольно часто суды допрашивают нотариусов в качестве свидетелей об обстоятельствах заключения сделки.

Какие же возможности имеет суд, когда с помощью свидетельства нотариуса пытается уточнить обстоятельства сделки? Если сделка заключена недавно, проблем со свидетельскими показаниями обычно не возникает. Но ведь бывают случаи, когда сделка заключена давно, и нотариус об обстоятельствах ее заключения ничего вспомнить не может. Упрекнуть его в этом трудно, во всяком случае обвинить в отказе давать показания нельзя.