Иное дело строительство, помимо сложности отношений следует иметь ввиду, что до принятия ГК здесь явно действовал прямо противоположный принцип. Начиная с 1932 г. он сводится к следующему: возводимое строение собственность заказчика.[19] Прямым следствием этого решения было и распределение риска случайной гибели предмета строительного подряда по началу, прямо противоположному тому, которое содержится теперь в ГК.

В п. 48 Правил о договорах подряда на капитальное строительство,[20] применительно к случаю гибели предмета подряда вследствие стихийного бедствия установленного: «Заказчик обязан уплатить подрядчику стоимость выполненных им до стихийного бедствия работ». Становление новых экономических юридических форм строительства привело к возникновению ряда острых проблем, которые в прежних условиях унифицированной модели подряда на капстроительство либо вовсе не возникали, либо решать сравнительно легко.

Если в силу ст. 219 ГК право собственности на объект недвижимости возникает с момента регистрации, то до сих пор нельзя считать соответствующий объект недвижимостью.[21] Объект строительства, представляет собой имущественный комплекс, выступающий как определенное единство. Право собственности на этот объект у заказчика возникает с момента его приемки у подрядчика, что не взывает сомнений. Трудности вызывает определение субъекты права на объект строительства до его передачи в порядке ст. 753 ГК.

Строительная организация ГСУ «Синтез», получив под застройку земельный участок в с. Шлаковом, заключила договор подряда с АО «Капелс», выступившим в роли заказчика, на строительство 16-квартирного жилого дома. В свою очередь, заказчик имел договор с миграционной службой, по которому он обязался за счет последней обеспечить строительство и передать ей в собственность жилое здание. В связи с тем, что заказчик, приняв очередной этап работ, оплатил их не полностью (используя при этом средства миграционной службы), договор был после длительной переписки расторгнут, а объект остался недостроенным. Подрядчик предъявил в суд иск к АО «Капелс» о взыскании сумм долга за принятые работы, а также расходов по охране объекта после прекращения строительства и в связи с отсутствием средств у ответчика просил обратить взыскание на сам объект застройки. Естественно, что в первую очередь возник вопрос кому принадлежит право собственности на объект. Казалось бы, в любом случае истец в силу ст. 359-360 ГК имеет право на удержание вещи как кредитор против неисправного должника, вплоть до реализации ее в порядке, установленном для залога. Однако совершенно очевидно, что определить принадлежность вещи все же необходимо, во-первых, для правильного указания номинального продавца и распределения налоговых обязательств при продаже, во-вторых, для исполнения требований п. 6 ст. 350 ГК требующих вернуть остаток вырученной при реализации суммы залогодателю (в данном случае собственнику), тем более что стоимость объекта явно превышала сумму долга. Кроме того, ситуация обострялась наличием еще одного кредитора того же должника – миграционной службы. Вопрос о праве на объект строительного подряда в прямой форме законом не решен, содержание нории о подряде не позволяет перейти к однозначному толкованию.[22]

Правило ст. 219 ГК РФ о моменте возникновения права собственности на вновь создаваемую недвижимость с момента ее государственной регистрации, как будто исключая собственность подрядчика (не затрагивая движимого имущества), также не решает всех возникающих вопросов, поскольку «объект строительства» как имеющее определенное единство имущество еще до возможности признания его зданием, сооружением или иной недвижимостью уже вовлекается в гражданский оборот и может служить предметом сделок (залога и других, в том числе ст. 360, 712, 720 (п. 6), 729, 742 ГК РФ). Однако в дальнейшем, говоря о собственности на объект, нужно иметь ввиду норму ст. 219 ГК и помнить, что, поскольку не имеется регистрации, речь может идти не о праве собственности на недвижимое имущество, а о принадлежности полного права на объект строительного подряда, и, прежде всего, право распоряжаться им. Дилемма состоит в следующем: до передачи объекта он может быть либо в собственности подрядчика, либо в собственности заказчика. Следовательно, в момент исполнения подряда (передача заказчику) происходит переход собственности, во втором – это передача только владения.

Давая оценку требованиям заказчика, который отстаивал свое право собственности на часть недостроенного здания (спор возник в связи с продажей здания подрядчиком третьему лицу, которое, в свою очередь достроило здание и продало его четырем юридическим лицам на праве общей собственности), Президиум ВАС РФ указал, что «право собственности на спорное здание возникает с момента передачи подрядчиком заказчику здания по окончании его строительства. Поэтому право собственности на незаверенный объект строительства у истца отсутствовало».[23] Постановление принято с применением норм ст. 95 «Основ ГЗ», которые не содержат принципиальных отличий от норм ст. 703 ГК РФ. Однако, учитывая, что ГК определенно вносит иные положения подряда, нельзя исключить, что выраженная в этом постановлении позиция может быть иной применительно к ГК. То, что определенная линия еще не сложилась можно заключить из Постановления ВАС: в договор подряда был включен пункт, согласно которому в случае нефинансирования объекта заказчиком «его права и доля квартир» передаются другому лицу или подрядчику. Но когда подрядчик до исполнения договора потребовал исполнения этого условия, Президиум ВАС РФ отклонил данное требование, указав, что для принудительной передачи прав от заказчика подрядчику нет законных оснований. Если бы суд твердо стоял на позиции принадлежности объекта подрядчику, то в постановлении это, нашло бы какое-либо отражение, хотя речь шла прежде всего о распоряжении обязательственными правами. Ведь в этом случае «доля квартир» предполагалась бы принадлежащей подрядчику без дополнительных условий, пока не произведена передача готового объекта. Вытекающее отсюда право подрядчика распорядится объектом до его сдачи заказчику по своему усмотрению, в том числе путем отчуждения третьим лицам, имеет столь далеко идущие практические последствия, что сомневаться в актуальности вопроса или оценивать его как имеющий чисто академический интерес, уже невозможно. Однако существуют определенные сомнения, которые все же не позволяют считать проблему исчерпанной.

Во-первых, в силу ст. 705 ГК РФ на подрядчика возложен риск случайной гибели предмета договора до его передачи заказчику. Однако если подрядчик является собственником вещи, нет никакой необходимости специально переносить риск, так как достаточно ст. 211 ГК РФ.

Во-вторых, в соответствии со ст. 729 ГК РФ заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы в случае прекращения договора до исполнения. На чем основано такое требование, если собственником предполагается подрядчик.

В-третьих, непонятно, какой смысл в представлении подрядчику права удержания вещи и особенно права ее реализации по правилам установленным для залога, т. е. для чужой вещи (ст. 712, 360 ГК РФ), если он является ее собственником. Та же логика прослеживается и в норме п. 6 ст. 720 ГК РФ: если заказчик уклоняется от получения вещи, она реализуется, а вырученная сумма за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей, вносится на имя заказчика в депозит. Такой порядок применяется только для чужих вещей.