В ГК РФ предусмотрены три группы случаев, когда взыскание на предмет залога может быть обращено исключительно по решению суда.

Во-первых, это случаи, когда для заключения договора об ипотеке требовалось согласие или разрешение другого лица или органа.

Во-вторых, когда предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую или иную культурную ценность для общества. Эта же норма содержится и в проекте закона об ипотеке.

В-третьих, если к моменту, когда у залогодержателя появляются основания реализовать своё право на обращение взыскания на заложенное имущество, залогодатель отсутствует и определить место его нахождения невозможно.

Исходя из смысла статей 246 - 247 ГК РФ если предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто либо из его собственников не даёт письменного согласия на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке, взыскание на такое имущество также может быть обращено только по решению суда. Согласно п.4 Указа №293 от 28.02 96 и ст. 255 ГК РФ при обращении взыскания на долю в общем имуществе кредитор вправе требовать продажи должником своей доли остальным участникам общей собственности по цене, соразмерной рыночной стоимости этой доли, с обращением вырученных от продажи средств в погашение долга, так как они имеют преимущественное право покупки доли должника. В случае их отказа от её приобретения обращение взыскания и реализация доли должника в праве общей собственности осуществляется в общем порядке. Естественно, что эти правила не относятся к случаям обращения взыскания на долю в праве собственности на общее имущество жилого дома в связи с обращением взыскания на квартиру в этом же доме.

Взыскание на заложенное имущество может быть обращено залогодержателем и в следующих случаях: нарушения залогодателем правил о последующем залоге и распоряжении заложенным имуществом; невыполнения залогодателем обязанностей по страхованию; непредставлением залогодателем документов и необеспечения условий для проверки наличия, количества, состояния и условий хранения заложенного имущества, но только если залогодатель не удовлетворит требований залогодержателя о досрочном исполнении обязательства.

В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

Законом предусмотрен случай когда должник нарушил иное, не обеспеченное ипотекой, обязательство. В этом случае на заложенное имущество может быть обращено взыскание при недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения предъявленных ему требований, не обеспеченных залогом. Залогодержатель, оставивший за собой заложенное имущество, обязан удовлетворить требования кредиторов, пользующиеся преимуществом перед его требованием, из стоимости заложенного имущества в размере, не превышающем его стоимость.

Органы, наложившие арест на недвижимое имущество, обязаны в трёхдневный срок направить заверенную копию решения о наложении ареста в учреждение юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

8. РЕАЛИЗАЦИЯ ЗАЛОЖЕННОГО ИМУЩЕСТВА,

НА КОТОРОЕ ОБРАЩЕНО ВЗЫСКАНИЕ

Независимо от того, в каком порядке обращено взыскание на заложенное имущество - по решению суда или по соглашению сторон - предмет залога должен быть реализован с соблюдением правил, установленных Гражданским Кодексом. В статьях 447-449 ГК РФ установлен порядок заключения договоров на торгах и регулируется их организация и проведение. Согласно п.1 ст.350 ГК РФ реализация заложенного имущества производится путём продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок.

В соответствии с п.2 ст.350 ГК РФ по просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки. В.В. Витрянский считает, что эта норма рассчитана на те случаи, когда предметом залога является единственная квартира, принадлежащая гражданину на праве собственности, либо индивидуальный жилой дом.[27] Залогодателю предоставляется шанс расплатится с залогодержателем по долгам и сохранить своё имущество. Однако согласно п.2 ст.292 ГК РФ переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника. При обращении взыскания на индивидуальные жилые дома и квартиры проживающие в них собственники, члены их семей, а также другие лица не подлежат выселению (эта же норма предусмотрена и в проекте закона об ипотеке). В этом случае между собственником, приобретшим жилой дом или квартиру, и залогодателем и членами его семьи должен заключаться договор аренды жилого помещения на условиях, обычных для данной местности. Практика показывает, что иногда предметом залога становится имущество граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным листам, в частности, жилой дом, принадлежащий лицу, основным занятием которого является сельское хозяйство. При обращении взыскания на жилой дом или квартиру собственники и члены их семей могут быть выселены в судебном порядке, если договор об ипотеке был заключён в обеспечение кредита на постройку индивидуального жилого дома или приобретение квартиры, за счет которого залогодатель прибрёл жильё. Таким образом ипотека квартиры, которая является единственным жильём залогодателя, фактически запрещена (подробнее об этой проблеме - в параграфе 11). В обязательном порядке, в соответствии с ч.3 п.13 Указа №293 от 28.02.96, отсрочке на один год подлежит исполнение решения об обращении взыскания на заложенные участки земель сельскохозяйственного назначения. Действие нормы, установленной в п.2 ст.350 ГК РФ, ущемляет интересы залогодержателя, который в течение длительного периода лишён возможности удовлетворить свои бесспорные требования к залогодателю.

Порядок определения начальной продажной цены заложенного имущества зависит от того, обращается ли взыскание на предмет ипотеки по решению суда или во внесудебном порядке. Если взыскание на предмет залога обращено без предъявления иска в суд, начальная продажная цена, как и первоначальная оценка, определяется по соглашению сторон. В противном случае начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяются решением суда. В соответствии со ст.377 Гражданского процессуального кодекса РСФСР[28] при обращении взыскания на жилое строение судебный исполнитель выясняет его действительную стоимость. Если оценка предмета ипотеки является затруднительной либо если залогодатель или залогодержатель возражает против произведённой судебным исполнителем оценки, судебный исполнитель для определения стоимости заложенного имущества должен пригласить эксперта. Однако не ясно процессуальное оформление эксперта в оценке имущества