Проект закона об ипотеке предусматривает и такой способ перемены лиц в обязательстве, обеспеченном ипотекой, как залог закладной. Закладная может быть заложена путём передачи её другому лицу - залогодержателю закладной в обеспечение кредитного договора или иного обязательства между этим лицом и залогодержателем, названным в закладной, либо её иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем). Залог закладной означает залог права требования по кредитному договору или иному основному обязательству, принадлежащего ипотечному залогодержателю и обеспеченного ипотекой. При неисполнении кредитного договора, обеспеченного залогом закладной, ипотечный залогодержатель обязан по требованию залогодержателя закладной уступить ему свои права по договору об ипотеке. При отказе возможен судебный перевод прав. Залогодержатель закладной при условии добровольной или судебной передачи ему прав по договору об ипотеке вправе обратить взыскание на предмет залога в соответствии с условиями закладной и обеспеченного по ней основного обязательства. Вырученные в результате реализации предмета ипотеки суммы обращаются в погашение долга ипотечного залогодержателя залогодержателю закладной, а оставшаяся сумма передаётся залогодержателю закладной в погашение причитающегося ему долга по кредитному договору или иному обязательству, обеспеченному ипотекой. По соглашению ипотечного залогодержателя с залогодержателем закладной на ней может быть сделана специальная залоговая передаточная надпись, дающая последнему право по истечении определённого срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного её залогом обязательства.

Перевод долга по обязательству, обеспеченному ипотекой, допускается только с согласия залогодержателя. В противном случае ипотека прекращается. Новый должник может выдвинуть против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником. Что касается формы перевода долга, то применяются правила, установленные в отношении формы уступки требования.

Как отмечалось выше, во время действия договора об ипотеке у предмета ипотеки может изменится собственник или владелец. Лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его возмездного или безвозмездного отчуждения либо в порядке универсального правопреемства, в том числе в порядке наследования, становится на место залогодателя и несёт все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были выполнены надлежащим образам первоначальным залогодателем, если иное не предусмотрено договором.

В Гражданском кодексе предусмотрена ситуация, когда заложенное имущество переходит в порядке правопреемства сразу к нескольким лицам (например при реорганизации юридического лица путём его разделения). В этом случае каждый из правопреемников первоначального залогодателя несёт вытекающие из ипотеки последствия неисполнения обеспеченного ею обязательства соразмерно перешедшей к нему части заложенного имущества. Однако если предмет ипотеки неделим или по иным основаниям остаётся в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями.

7. ОБРАЩЕНИЕ ВЗЫСКАНИЯ НА ИМУЩЕСТВО,

ЗАЛОЖЕННОЕ ПО ДОГОВОРУ ОБ ИПОТЕКЕ

Реальное исполнение ипотечных обязательств невозможно без применения норм обращения взыскания на заложенное имущество. Понятно, что далеко не всегда ипотека влечёт взыскание на предмет залога. Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства. Причём взыскание накладывается при неисполнении обязательства должником по обстоятельствам, за которые он отвечает. Нельзя обращать взыскание на заложенное имущество, если обязательство не было исполнено должником по причинам, связанным с действием непреодолимый силы.

В соответствии с ч.1 ст. 13 Указа №293 от 28.02.96 обращение взыскания на имущества, заложенное по договору об ипотеке, осуществляется по решению суда, арбитражного суда в соответствии с ГК РФ. Действительно, общим правилом, регламентирующим порядок обращения взыскания на заложенное имущество, является положение, согласно которому требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости такого имущества по решению суда.

Однако гражданским законодательством предусмотрен один случай, когда залогодержателем взыскание на заложенное имущество может быть обращено без предъявления иска в суд. Удовлетворение требования залогодержателя за счёт заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя и залогодателя, заключённого после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога (п.1 ст.349 ГК РФ). В.В. Витрянский выделяет здесь три существенных обстоятельства.

Во-первых, такое соглашение будет правомерным лишь в том случае оно если заключено залогодателем и залогодержателем после того, как должником в установленный срок не исполнено или ненадлежаще исполнено обязательство, то есть когда у залогодержателя появляются правовые основания для обращения взыскания на предмет ипотеки. “Следовательно, - отмечает В.В. Витрянский, - всякое условие в договоре о залоге о праве залогодержателя на внесудебное обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество признаётся юридически ничтожным, как, впрочем, и любое соглашение об этом, заключённое до установленной даты исполнения должником обязательства”.[26]

Во-вторых, ГК РФ предъявляет особые требования к форме соглашения залогодержателя и залогодателя о внесудебном обращении взыскания на недвижимое имущество: такое соглашение должно быть нотариально удостоверено, в противном случае оно будет считаться ничтожным (п.1 ст.165 ГК РФ).

В-третьих, соглашение об обращении взыскания на заложенную недвижимость может быть оспорено сторонами такого соглашения. Соглашение может быть признано недействительным по иску любого лица, чьи права нарушены указанным соглашением, например предшествующими залогодержателями или собственником имущества.

Очевидно, что в заключении такого соглашения заинтересованы обе стороны договора об ипотеке, так как залогодержатель получает возможность удовлетворить свои требования к должнику без лишних проволочек, а залогодатель - избежать судебных издержек. Но таких сознательных должников в природе не так уж много. Так что при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного ипотекой обязательства кредитору прямая дорога в суд.

Нормы ГК РФ существенно изменили порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Ранее статьёй 28 Закона РФ “О залоге” допускалось обращение взыскания на заложенное имущество в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса, что чревато большим риском, так как при получении нотариальной надписи никакой проверки обоснованности требований залогодержателя, их основательности и наличия возможностей погашения долга без обращения взыскания на заложенное имущество не производится.