Следует упомянуть о том, что ранее Закон о залоге называл ипотекой не всякий залог недвижимого имущества, что, естественно, было неправильным с точки зрения и теории, и истории, и практики. Но теперь Гражданский кодекс и ст. 5 Закона об ипотеке определяют, что по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество, в том числе:

1) земельные участки, за исключением земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств;

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Закон следует принципу “земля следует судьбе расположенного на ней строения”. В силу этого ипотека здания или сооружения возможна только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающего передаваемый в залог объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или соответствующей его части. Но при этом возможен залог земельного участка без одновременного залога расположенных на нем объектов (ст. 64 Закона об ипотеке). При этом при обращении взыскания на земельный участок залогодатель сохраняет право на это здание или сооружение и приобретает право ограниченного пользования (сервитут) той частью участка, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора - судом. Правда, это положение представляется не совсем понятным. “Ведь собственность на заложенный земельный участок при обращении взыскания на него переходит не к залогодержателю, а к приобретателю участка в результате его реализации (продажи). . Поэтому логичнее было бы предусмотреть заключение соглашения об определении объема указанного сервитута с приобретателем заложенного земельного участка”[7].

Законодательство устанавливает дополнительные условия для возникновения ипотеки, в частности, в отношении формы данного договора. Договор об ипотеке должен быть обязательно нотариально удостоверен и подлежит государственной регистрации учреждениями юстиции в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Впервые в законодательстве предусмотрены нормы, касающиеся государственной регистрации договора ипотеки (Глава IV Закона об ипотеке).

Согласно положениям этой главы для государственной регистрации ипотеки в государственный орган, занимающийся регистрацией прав на недвижимое имущество, необходимо предоставить следующие документы:

1) заявление залогодателя;

2) нотариально удостоверенный договор об ипотеке и его копия;

3) документы, названные в договоре об ипотеке в качестве приложений;

4) квитанция об уплате государственной пошлины;

5) основной договор, подписанный и заверенный сторонами.

Кроме того, если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной, предоставляются также закладная с приложениями. Государственный орган обязан зарегистрировать договор в течение месяца со дня поступления необходимых документов. Регистрация осуществляется путем совершения регистрационной записи об ипотеке в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество. Регистрационная надпись должна содержать сведения о первоначальном залогодержателе, предмете ипотеки и сумме обеспеченного ею обязательства, а также, в случае удостоверения договора закладной, указания и об этом. Ипотека считается возникшей с момента ее государственной регистрации. Регистрационная запись погашается на основании законного владельца закладной, совместного заявления залогодержателя либо на основании решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки. Государственная регистрация ипотеки носит публичный характер.

Закон не устанавливает оснований для отказа в государственной регистрации договора об ипотеке, дав общую формулировку, что это возможно “в случаях, предусмотренных федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”. Кроме этого, он говорит, что регистрация может быть отложена не более чем на месяц, в случае непредставления какого-либо документа, необходимого для ее совершения, либо несоответствия договора, закладной или приложенных к ним документов требованиям законодательства, либо необходимости проверки подлинности предоставленных документов. При этом государственный орган, осуществляющий регистрацию, запрашивает необходимые документы или требует устранения несоответствии, а при невыполнении этих условий отказывает в регистрации договора об ипотеке. Отказ в регистрации должен быть мотивированным.

Государственная регистрация ипотеки удостоверяется путем надписи на договоре об ипотеке, содержащей полное наименование органа, зарегистрировавшего ипотеку, дату, место государственной регистрации ипотеки и номер, под которым она зарегистрирована, заверенной подписью должностного лица и скрепленной печатью органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки.

Закон устанавливает также гражданскую ответственность органа, регистрирующего ипотеку, в случае его незаконных действий (бездействия) (ст. 28 Закона об ипотеке).

Следует заметить, что законодатель очень подробно регламентирует институт закладной. Закладная, в соответствии со ст. 13 Закона об ипотеке, закладная - это именная ценная бумага, удостоверяющая право законного владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства, а также его право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество. Составление и выдача закладной не допускаются, если предметом закладной являются предприятие как имущественный комплекс, земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется действие Закона об ипотеке, леса, а также права аренды вышеперечисленного имущества, а также, если ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

В Законе об ипотеке также указаны все обязательные условия, которые должны содержаться в закладной, без указания каких-либо из которых документ не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю. Однако эти условия могут быть дополнены какими-либо другими по соглашению сторон. Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, после этой регистрации. Передача прав и залог закладной осуществляется в порядке, регламентированном ст. 48 и 49 Закона об ипотеке.