Что касается пользования и распоряжения залогом, то возможны два случая: имущество служит только в качестве залога и иное его использование невозможно; имущество не исключается из гражданского оборота и продолжает использоваться в соответствии с его потребительскими свойствами.

Распоряжаться предметом залога может только залогодатель, поскольку именно он является собственником имущества, но залогодержатель, не имея такого же права, может ограничивать распоряжение залогодателя имуществом. Иными словами, по общему правилу, залогодатель может распоряжаться предметом залога только с разрешения залогодержателя, если иное, естественно, не предусмотрено договором. При этом п. 2 ст. 346 ГК устанавливает, что соглашение, ограничивающее право залогодателя передать заложенное имущество по наследству, ничтожно.

Залогодатель имеет право также пользоваться заложенным имуществом, если оно находится у него, в том числе извлекать из него плоды и доходы. Но это право может быть ограничено договором или существом залога (например, при использовании “твердого” залога). Если же имущество передается залогодержателю, то он может пользоваться предметом залога только в случае специального указания на это в договоре, и при этом регулярно предоставлять залогодателю отчет о пользовании заложенным имуществом. Иногда на залогодателя договором может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя[4].

§ 2. Стороны договора о залоге.

Сторонами залогового правоотношения являются залогодатель (лицо, передающее имущество в залог) и залогодержатель (лицо, принимающее в залог имущество залогодателя с целью обеспечения исполнения обязательства).

Залогодержателем является только кредитор по основному обязательству (ст. 334 ГК РФ). А в соответствии с этим и ч. 2 ст. 335 ГК РФ указывает, что уступка прав по договору о залоге другому лицу возможна лишь тогда, когда тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом. При этом следует соблюдать все правила, установленные Гражданским кодексом для цессии в ст. 382-390.

Также залогодержателю предоставляется в ряде случаев право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. Такие случаи перечислены в ст. 351 ГК РФ, а именно:

1) если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге;

2) нарушения залогодателем правил о замене предмета залога;

3) утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользовался правом на замену и восстановление предмета залога;

4) нарушения залогодателем правил о последующем залоге;

5) невыполнения залогодателем своих обязанностей, связанных с содержанием и сохранностью оставленного у него заложенного имущества;

6) нарушения залогодателем правил распоряжения заложенным имуществом.

Причем в последних трех случаях у залогодержателя возникает не только право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, но и право досрочно обратить взыскание на предмет залога, если такое требование не будет исполнено.

Залогодателем может быть как должник по основному обязательству, так и третье лицо. Основное требование, предъявляемое законодателем к залогодателю при этом, - быть собственником имущества или обладать им на праве хозяйственного ведения. Передача же в залог имущества, принадлежащего предприятию на праве оперативного управления, Гражданским кодексом не предусматривается.

Законодательством урегулированы некоторые вопросы, связанные с получением согласия собственника на залог имущества, переданного другому субъекту в хозяйственное ведение. Этому посвящены, в частности, документы Госкомимущества России: письмо от 2 сентября 1992 г. № ДВ-17/5851 “О согласовании залога (заклада) государственного имущества” и распоряжение от 21 апреля 1994 г. № 890-р “Об утверждении временного положения о согласовании залоговых сделок”.

Письмо “О согласовании залога (заклада) государственного имущества” исходит из следующих положений:

1. Не допускается залог недвижимости, если эти объекты подлежат приватизации в соответствии с Государственной программой приватизации.

2. Сделка по залогу государственного имущества допускается только при отсутствии в договоре следующих условий:

- о переходе к залогодержателю, а также третьим лицам прав собственности, аренды, владения на предмет залога (кроме случаев залога товаров в обороте и переработке);

- об отчуждении, сдаче в аренду, реализации предмета залога при обращении на него взыскания в порядке и на условиях, противоречащих законодательству РФ о приватизации;

- о переводе долга залогодателем третьему лицу, замене предмета залога;

- об удовлетворении требований залогодержателя третьими лицами;

- о получении недостающей суммы путем обращения взыскания на другое имущество залогодателя;

- о последующем залоге уже заложенного имущества;

- о включении представителей залогодержателя в руководящие органы предприятия, об ограничении прав распоряжения произведенной продукцией и иным имуществом предприятия.

3. Залог государственного имущества возможен только при получении согласия Госкомимущества России, которое оформляется специальным распоряжением.

4. Договоры о залоге государственного имущества подлежат нотариальному заверению.

5. Не допускаются сделки по закладу государственного имущества, за исключением случаев залога товаров в обороте.

6. Государственное имущество, на которое обращено взыскание по договору о залоге вследствие неисполнения основного обязательства, реализуется в порядке, предусмотренном Государственной программой приватизации, а вырученные средства распределяются в соответствии с Временным положением о порядке уплаты, распределения, учета и контроля за поступлением средств от приватизации государственных и муниципальных предприятий, утвержденным Госкомимуществом России, с первоочередного права залогодержателя по возмещению требований по договору залога.

Временное положение о согласовании залоговых сделок, утвержденное распоряжением Госкомимущества РФ № 890-р, устанавливает порядок получения согласия собственника, т.е. государства в лице органов Госкомимущества, на передачу государственного имущества в залог.

Для получения согласия на залог федерального государственного имущества предприятие-залогодатель представляет в комитет по управлению государственным имуществом, наделенный правами и полномочиями территориального агентства Госкомимущества России, письменное заявление на имя председателя комитета, к которому прилагаются следующие документы:

- копия устава предприятия, заверенная в установленном порядке;

- копия письма налоговой инспекции о постановке на налоговый учет с указанием идентификационного номера включения залогодателя в Государственный реестр предприятий, заверенная в установленном порядке;