22. Правовой обычай: историческая роль и современное значение.

#G0Обычай - правило, форма поведения, в которых закреплено то, что складывалось в результате длительной общественной практики; основное средство регулирования поведения в условиях родового строя. Соблюдение обычая обеспечивается мерами общественного воздействия. С появлением государства О. становится #M12293 0 820001505 1760235376 1486464851 1572662351 4294967292 2829166477 1798533403 2235156839 4источником права#S, его соблюдение обеспечивается принудительной силой государства.

Обычай правовой - представляет собой санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе в результате его многократного и длительного применения. Он является одним из древнейших и одним из важнейших для ранних правовых систем источников права.

Правовой обычай - это исторически сложившееся путем многократного повторения правило поведения, которое взято под охрану государством, один из источников права. #M12291 820002313Обычаи#S складываются в процессе жизнедеятельности общества. Если они получают признание государства и обеспечиваются его принудительной силой, то становятся правовыми #M12291 820002313обычаями#S. Правовые обычаи составляют #M12291 820002315обычное право.

#G0Обычное право - система #M12291 820002211норм, правил#S поведения, основывающаяся на #M12291 820002313обычае#S. О.п. возникло в догосударственный период развития стран и #M12291 820002089народов#S, оно было широко распространено в рабовладельческие и феодальные времена. К О.п. относятся Русская правда, Алеманнская правда, Салическая правда и т.п. По мере развития государств и их правовых систем О.п. уступает место закону.

Характерные черты и особенности правовых обычаев в основном совпадают с типичными признаками неправовых обычаев с той весьма существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. В то же время как неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источником права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

Исторически правовой обычай, как источник права, предшествует всем другим источникам права. Впервые он возникает на переходном этапе от первобытнообщинной, догосударственной организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений нарождающимися государственными структурами. В древних, государственно-организованных обществах правовой обычай занимал ведущее положение. В Древнем Риме, например, из правовых обычаев складывались важнейшие отрасли и институты права. Среди обычаев выделялись обычаи предков; обычаи, сложившиеся "в практике жрецов"; обычаи, сложившиеся в практике магистратов; и др.

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами и институтами права, становились второстепенными источниками права. С возникновением крупных государственных образований и централизацией власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативно-правовыми актами не только не медлился, а, наоборот, еще больше ускорялся.

В настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе форм (источников) права большинства стран. Однако их не следует недооценивать. Особенно когда речь идет, например, об обычаях, действующих в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и др.).#S

23. Судебный прецедент, как источник права.

В Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. П.с. был обязателен для магистрата, вынесшего решение, и на время, пока он занимал данную должность. Постепенно правила, сформулированные преторами, сложились в преторское право. Многие институты римского права сложились на базе П.с. Однако впоследствии Кодекс Юстиниана установил, что только законы имеют юридическую силу.

#G0Судебный прецедент (от лат. praecedens, род. падеж praecedentis предшествующий) - вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей #M12291 820001458инстанции#S при решении аналогичного дела. В некоторых странах (в Великобритании, в большинстве штатов США, в Канаде. Австралии) П. судебный признается #M12291 820001505источником права#S и лежит в основе всей правовой системы. В соответствии с доктриной, господствующей в этих странах, судья, создавая судебный П., не создает правовой нормы, а только формулирует то, что вытекает из "общих начал права, заложенных в человеческой природе". В ряде государств (напр., во Франции, ФРГ, Бельгии) судебный П. имеет значение для решения вопросов применения права, восполнения пробелов в законе, признания обычая; на основе П. вносятся отд. дополнения в действующее #M12291 820001262законодательство#S, дается толкование закона. Правило прецедента традиционно рассматривалось как жесткое: судья, принимая решение, должен учитывать все предшествующие П.с. Однако судья свободен в выборе П.с., может отвергнуть имеющиеся П.с., сославшись на отличные обстоятельства дела. П.с. следует отличать от прецедента парламентского однократных решений парламентов, палат или их председателей, главным образом процедурного характера, которые впоследствии применяются в парламентской практике в аналогичных ситуациях. В дальнейшем прецеденты часто преобразуются в нормы регламентов, но до этого действуют как самостоятельный источник парламентского права. В Великобритании Спикер Палаты общин вправе издавать правила, являющиеся источником парламентской процедуры. В парламенте Франции традиционно особую роль играют прецеденты в области парламентского права, с помощью которых формулируются правила регламента. Существует также прецедент административный (например, решения принимаемые административными органами или административными судами).

#G0Прецедентное право - правовая система, в которой основным #M12291 820001505источником права#S признается прецедент судебный, т.е. решение, вынесенное по какому-либо делу, обязательно для всех судов равной и низшей #M12291 820001458инстанции#S при рассмотрении ими аналогичных дел. Эта система дает возможность суду выполнять правотворческие функции не только в случае отсутствия соответствующего закона, но и при наличии недостаточно четкой нормы. Характерна для Великобритании (точнее для Англии, поскольку в Шотландии действует свое особое право), США и других стран, воспринявших английское право. В рамках П.п. сложились две ветви: общее право и право справедливости.

П.с. официально признается источником права в государствах общего права (Великобритания, большинство штатов США, Австралия, Канада Северная Ирландия, Новая Зеландия, а также право 36 бывших колоний Британской империи членов Содружества), хотя в разных странах существуют определенные различия в роли П.с. П.с., подобно конвенциональной норме (см. выше) и доктрине, считаются неписаной частью права, хотя они и имеют документальное выражение. Специалисты в области англо-саксонского права придерживаются фикции неизменности права: судья не творит правовую норму, но лишь открывает право, формулирует то, что вытекает из его общих начал. Следование судов предыдущим судебным решениям объясняется прежде всего желанием упрочить стабильность и ясность правоприменения. Нормы общего права являются более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем, что делает право более казуистичным и менее определенным. Правило прецедента придает праву определенные рамки. В системах общего права решения судов общей юрисдикции по конституционным вопросам содержат не только вывод о соответствии или несоответствии нормативного акта Конституции, но и новые конституционно-правовые нормы, развивают, дополняют или изменяют конституционные положения. Решения судов Англии часто используются в судах США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, и наоборот.