В связи с уголовной ответственностью индивидов и обеспечением уважения и защиты прав человека в условиях вооруженных конфликтов важное значение приобретает исследование с точки зрения современного международного права вопроса о выполнении преступного приказа. Важность его носит прежде всего практический характер, поскольку хорошо известны случаи нарушения норм международного гуманитарного права, со ссылкой при этом на “приказ сверху”. Вопрос об ответственности за исполнение преступного приказа ранее не имел однозначного толкования в доктрине международного права и национальном законодательстве. Только в ходе второй мировой войны в источниках международного права было четко сформулировано: лицо, выполнившее преступный приказ, не может рассчитывать на полную безнаказанность. 13 января 1942 года страны, воевавшие против фашизма, подписали декларацию “О наказании за преступления, совершенные против войны”, в которой установили наказание тем, “кто виновен и ответственен за преступления, независимо от того, совершены ли последние по их приказу, или лично, или при их соучастии в любой форме”1. Данная норма сейчас закреплена во многих международно-правовых актах. Так, в статье 8 Устава Нюрнбергского Международного военного трибунала предусматривается, что “тот факт, подсудимый действовал по распоряжению правительства или приказу начальника, не освобождает его от ответственности, но может рассматриваться как довод для смягчения наказания, если Трибунал признает, что этого требуют интересы правосудия” (аналогичные нормы содержатся в уставах Международного трибунала по Югославии и Руанде). Этим положением, по существу, исключается возможность ссылки на исполнение приказа в качестве оправдания. Подчиненный, совершивший преступление, в соответствие с международным правом признается виновным и должен нести наказание за это с учетом имеющихся смягчающих обстоятельств. Однако на практике этот принцип применялся только к главным военным преступникам. Некоторые авторы утверждают, что наказание военных преступников имело, главным образом, политическое значение. Совершенно очевидно, что данная статья противоречит уголовному законодательству ряда стран, и ее невозможно было применять на процессах против “второстепенных” военных преступников2. В силу этого при подготовке Дополнительных протоколов 1977 года в проект Протокола I, разработанного Международным Комитетом Красного Креста, была внесена статья 77 следующего содержания:

“а) никто не должен подвергаться наказанию за отказ выполнить такой приказ начальника, который в случае его выполнения привел бы к серьезным нарушениям Женевских конвенций;

б) действие в соответствии с приказом вышестоящего начальника не освобождает обвиняемого от уголовной ответственности, если будет установлено, что у него были основания полагать, что он совершает серьезное нарушение Конвенций, и что у него имелась возможность отказаться выполнить этот приказ”3 .

Несмотря на то, что проект вышеупомянутой статьи вызвал оживленную дискуссию, в итоге он был отклонен. Отклонение положений, которые, логически рассуждая, должны были быть включены в международное гуманитарное право, затруднило признание принципов Нюрнберга в качестве неотъемлемой части международного права. Однако невключение данных положений в Дополнительный протокол не препятствует их существованию в качестве нормы обычного права. Более того, в настоящее время законами многих стран признается, что ссылка на приказы старших начальников не освобождает подчиненных от уголовной ответственности. Содержатся ли эти положения в военном или гражданском уголовном кодексе, или применяются в силу прецедентного права, зависит от юридических традиций той или иной страны. Несомненно лишь, что начало этому положили процессы в Нюрнберге и Токио. Национальные законодательства разных стран своеобразно устанавливают связь между уголовной ответственность человека и степенью предоставляемой ему свободы в выполнении приказа. Когда суд рассматривает степень ответственности подчиненного, он принимает во внимание ограничения, которым тот должен подчиняться, даже если законодательство той или иной страны и не признает получение приказа старшего начальника в качестве оправдания. Поэтому на практике законодательства многих стран в общем соответствуют принципам Нюрнберга.

Другой стороной вопроса об ответственности индивида за выполнение преступного приказа является обязанность руководителей контролировать деятельность своих подчиненных. Если высокое должностное лицо отдает приказ, нарушающий права человека в условиях вооруженного конфликта, он выполняется не цепочкой исполнителей, а распределяется с вершины пирамиды через все возрастающее число промежуточных инстанций и в конце концов достигает массы исполнителей, которые, зная, что совершают противозаконное деяние, тем не менее пытаются свести к минимуму свою ответственность на том основании, что ее разделяет большое количество людей. На себя они смотрят как “на винтики” в большом механизме, приводимом в движение сверху. Кроме того, во время войны, в атмосфере страха и жестокости, нужно обладать мужеством для того, чтобы не подчиниться приказу. Дополнительный протокол I подходит к этой проблеме иначе, с точки зрения ответственности командира. Последний, получивший приказ совершить серьезное нарушение Женевских конвенций, не должен выполнять или передавать его дальше не потому, что он отказывается выполнять приказы старшего начальника, а потому, что он понимает, что возложенные на него полномочия отдавать приказы связаны с его персональной ответственностью за действия подчиненных. В соответствии с Протоколом I командир, получивший приказ от своего начальника, не является просто промежуточным звеном; в каком бы звании он ни находился - он командир и отвечает за приказы, отданные подчиненным. Уважение и защита прав человека в условиях вооруженного конфликта основаны в таком случае не на страхе, что ссылка на приказ сверху не будет принята в качестве оправдания, а на психологически более сильной мотивации ответственности начальника за исполнение приказа. Совершенно очевидно, что вышеисследованные серьезные нарушения Женевских конвенций являются действиями, за которые должны нести ответственность командиры, а не отдельные комбатанты. Дополнительный протокол I в ст. 86 оговаривает необходимость пресечения серьезных нарушений, являющихся результатом непринятия мер, которые должны были быть приняты. Тот факт, что нарушение Конвенций или Протокола было совершено подчиненным, не освобождает его начальников от уголовной ответственности, если они знали, что нарушение будет совершено, и не предприняли мер для его предупреждения. Властные полномочия и обязанности в армии устанавливаются национальным законодательством, однако вытекающие их него обязанности должны интерпретироваться в свете международного гуманитарного права. Поэтому начальники несут особую ответственность в том случае, “если они не приняли всех практически возможных мер в пределах своих полномочий для предотвращения или пресечения” нарушения своим подчиненным (п. 2 ст. 86 Протокола I). “Начальник” означает любое лицо, несущее личную ответственность за исполнителя действия, о котором идет речь, поскольку последний, будучи в подчинении у начальника, находился под его контролем. Прежде чем начальник может быть привлечен к ответственности, должны быть выполнены следующие три условия: