Необходимо добавить, что во всех упомянутых актах выделяется такое основание недействительности арбитражного соглашения (арбитражного соглашения значит отмены арбитражного решения, отказа в признании и приведении в исполнение и т.д.) как недееспособность сторон, причем недееспособность сторон определяется по праву применимому к статусу сторон (оно определяется коллизионными нормами – например, см. ст. 160 и 161 Основ гражданского законодательства 1991 г.).

Еще одним исключением из общего правила является положение об арбитрабельности споров[17]. Спор является неарбетрабельным, если по закону он не может быть передан на разрешение международного коммерческого арбитража. В данном случае применяется право страны, где имеет место арбитражное разбирательство, либо страны где испрашивается признание и приведение в исполнение решения. Таким образом, используется право страны, где решается вопрос о наличии действительного арбитражного соглашения.

Таким образом, если стороны не предусмотрели иного, применимым к арбитражному соглашению, по общему правилу, считается право страны арбитражного разбирательства (вынесения арбитражного решения). Основания, которые привели к подобному решению вопроса, довольно очевидны. Несмотря на то, что арбитраж – это самостоятельный механизм разрешения споров и государственные суды не вмешиваются в его процедуру, они осуществляют ряд надзорных полномочий в отношении арбитража. Это обусловлено тем, что государственные суды исполняют роль органов способных принуждать к исполнению решения, вынесенного международным коммерческим арбитражем, они также следят за соблюдением арбитражами императивных норм внутреннего законодательства. «Иное было бы, по меньшей мере, странно. Ни в одной цивилизованной стране мира нет какой-либо власти, органа, суда или лица, которое могло бы принимать решения, являющиеся обязательными и влекущие юридические последствия для других, но обладало бы, в свою очередь, иммунитетом от судебного надзора в случаях неправомерного поведения, нарушения принципов правосудия или принятия решений, не соответствующих системе права данного государства»[18].

Стороны, определяя право, применимое к соглашению видимо должны четко указать его, например: «настоящее арбитражное соглашение подчиняется праву Российской Федерации». Ранее имевшие силу взгляды по этому вопросу (право арбитражного соглашения определяется правом контракта, право арбитражного соглашения определяется местом вынесения арбитражного решения) отступают перед принципом автономии воли сторон, хотя ничто не мешает сторонам выбрать в качестве применимого права право договора или места вынесения арбитражного решения. Примером может служить ситуация в английском праве. «Небольшая корректировка английской доктрины о праве, применимом к арбитражному соглашению, произошла в связи со вступлением в силу Закона 1990 г. «О праве применимом к договорам» инкорпорирующего во внутреннее законодательство нормы Римской конвенции «О праве применимо к договорным обязательствам 1980 г.» До принятия данного закона презумпция соответствия применимого права договора (включая арбитражную оговорку) праву страны, в которой арбитраж происходит, была очень сильна. Закон 1990 г. «О праве применимо к договорам», хотя и предусмотрел, что арбитражная оговорка, которая ясно указывает, что арбитраж будет происходить в определенной стране и что арбитры будут этой национальности или ведут свой бизнес в этой стране, означает намерение сторон применить к арбитражному соглашению право именно этой страны, но и в то же время подчеркнул, что эта презумпция будет слабее, если арбитражное соглашение не предусматривает метод определения арбитров. Таким образом, даже такая сильная презумпция может быть опровергнута по причине изначальной трактовки арбитражной оговорки как одного из обстоятельств, которое рассматривается при определении применимого права договора»[19].

Вопрос выбора права применимого к арбитражному соглашению важен не только для определения его действительности. Например, «по общему праву английский суд вправе увеличить время для проведения арбитража в случае, если договор регулируется английским правом независимо от того, где происходит арбитраж. Таким образом, английский суд не будет увеличивать время для проведения арбитраж в случае, если договор регулируется иностранным правом, даже при условии проведения арбитража в Англии»[20].

Итак, арбитражное соглашение признается недействительным в случае, если оно нарушает требования законодательства. Однако, такое последствие прямо не предусмотрено (ни во внутренних актах, ни в международных) в случае, если не соблюдена форма арбитражного соглашения, хотя требования к форме содержатся практически во всех специализированных актах по международному коммерческому арбитражу. Т.е. возникает вопрос, каковы последствия несоблюдения письменной формы арбитражного соглашения?

Поскольку в специальных актах не предусмотрено последствий несоблюдения формы арбитражного соглашения, а оно представляет собой гражданско-правовой договор, посмотрим, что по этому поводу говорит, например, гражданский кодекс РФ. В нем предусмотрены два вида последствий: для простых сделок и для внешнеэкономических.

Общее правило о несоблюдении простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства. Несоблюдение же простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки.

Легального понятия «внешнеэкономической сделки» нет. Однако можно воспользоваться доктринальным взглядом на этот вопрос. Общепризнанным, но слишком общим, определением является следующее: внешнеэкономическая сделка – сделка, заключенная между лицами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах[21]. Говоря о внешнеэкономической деятельности частных лиц, как правило, имеют в виду деятельность по заключению и исполнению сделок торгового (в широком смысле слова) характера. «К внешнеторговым наша доктрина относит сделки, в которых хотя бы одна из сторон является иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом и содержанием которых являются операции по ввозу товаров из-за границы либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров, арбитражного соглашения в качестве средства платежа используется валюта, которая является иностранной для обеих или, по крайней мере, для одной из сторон»[22]. Таким образом, вряд ли можно считать арбитражное соглашение о передаче спора на разрешение международного коммерческого арбитража внешнеэкономической сделкой. Следовательно, несоблюдение простой письменной формы при заключении подобного арбитражного соглашения не влечет его недействительности.

Тогда может быть, нужно применять нормы о запрете ссылаться на свидетельские показания? Ануров В.Н. отвечает на этот вопрос отрицательно. Он считает, что нормы ГК РФ в данном случае неприменимы, поскольку «соглашение о передаче споров в международный коммерческий арбитраж заключается между юридическими лицами – резидентами (п.2 ст. 1 Закона РФ «О МКА»)[23]. Исходя из смысла ч.2 ст.7 Закона РФ «О МКА», он делает вывод, что в случае несоблюдения простой письменной формы арбитражное соглашение будет рассматриваться как незаключенное. Отсюда, по его мнению, ненужные различия между гражданск0-правовыми нормами и нормами об арбитраже, поскольку в гражданском праве соглашение признается незаключенным в случае, если стороны не достигли согласия по всем существенным условиям договора (п.1 ст. 432 ГК РФ). Хотя в российском гражданском праве незаключенная сделка, по сути, является разновидностью недействительной сделки, различие в понимании этих терминов важно для некоторых практических вопросов международного коммерческого арбитража[24].