В российской правовой доктрине одним из первых исследователей значения императивной нормы в международном частном праве был О.Н.Садиков, заметивший, что выделение группы строго обязательных национальных норм имеет ряд положительных сторон. К ним он отнёс усиление защиты слабой стороны в договоре и охраны социально значимых национальных интересов; кроме того, отпадает необходимость подводить под понятие публичного порядка традиционные нормы гражданского права, что не соответствует сущности и задачам публичного порядка. Слабые стороны такого подхода О.Н.Садиков видит в ограничении рамок автономии воли сторон, усложнении режима многих международных хозяйственных связей.33

Новые тенденции в теории и практике международного частного права европейских государств, связанные с “сверхимперативными нормами”, восприняты Модельным ГК, название статьи которого показательно - “Применение коллизионных норм” (ст.1201), а также ст.1317 раздела VII Третьей части ГК РФ. Из смысла правил, предусмотренных статьями становится понятно, что речь идёт не о всех, а только об императивных нормах. Так, в первой части ст.1317 ГК РФ предписывается применять императивные нормы российского права независимо от того, что на основании российских коллизионных норм избранно иностранное право. Законодатель выделяет две группы таких императивных норм: 1) нормы, в которых прямо это указанно; 2) нормы, имеющие особое значение, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Вторая группа - это безусловно позитивная оговорка о публичном порядке. Первую группу также можно отнести к данной категории, поскольку в особо значимых случаях законодатель считает необходимым в самой норме указать, что она должна при- меняться всегда. Такие нормы в российском праве имеются. Например, обязательная письменная форма внешнеэкономических сделок, (предусмотренная ст.165 Основ 1991 г.; ст.162 ГК РФ); ряд требований предъявляемых к условиям заключения брака (ст.156 СК РФ) и др. Примеры свидетельствуют, что речь идёт о нормах, имеющих особое значение для российского правопорядка, и в частности для обеспечения прав и законных интересов участников гражданского оборота. Следовательно, в Третьей части ГК РФ закрепляется позитивная оговорка о публичном порядке, которая совместно с негативной оговоркой призвана защищать российский правопорядок и законные интересы.

В завершении этого вопроса хотелось бы обратить внимание на ряд моментов, способствующих разрешению некоторых вопросов, затрагивающих публичный порядок. Прежде всего предпринимателям, участникам внешнеэкономических отношений хотелось бы пожелать, чтобы они более грамотно выражали свою волю в заключаемых договорах, избегали включения в арбитражные оговорки рассмотрение споров, которые могут оказаться “неарбитральными”, то есть не подлежащими рассмотрению в арбитражном порядке, по применимому к внешнеторговому контракту материальному праву, так как это может послужить правовым основанием к оспариванию арбитражного решения или к его недействительности и отмене государственным судом страны исполнения. В случае если спор будет рассматриваться на территории контрагента необходимо ознакомиться с понятием публичного порядка в стране исполнения арбитражного решения.

Эти достаточно простые на взгляд автора предложения помогут избежать негативные последствия, которые могут возникнуть в связи с применением судами различных государств собственных принципов публичного порядка.

ОСНОВНЫЕ ВЫВОДЫ И ПРЕДЛОЖЕНИЯ

При регулировании гражданско-правовых отношений с иностранным элемен- том одной из наиболее сложных проблем является выбор применимого права, в силу того, что различия правовых систем государств, которые представляют стороны, ведут к возникновению коллизий законов.

Применение к правоотношению с иностранным элементом права какого-либо государства основано на чисто субъективных оценках. Выбор применимого права осуществляется на основе коллизионных норм, составляющих основу международного частного права в каждом государстве. Коллизионная норма – это норма, указывающая на то, право какого государства подлежит применению к правоотношению, осложнённому иностранным элементом. Исходя из данного определения, коллизионная норма – это норма отсылочного характера. Ею можно руководствоваться только вместе с какими-либо материально-правовыми нормами, к которым она отсылает, то есть нормами решающими вопрос по существу.

Специфика коллизионной нормы прослеживается в её структуре, в частности, нами выделены следующие составные элементы коллизионной нормы: гипотеза, объём, привязка, в отличии от общепринятой двучленной структуры. Изучив существующие точки зрения по вопросу классификации коллизионных норм (М.М.Бо- гуславский, Г.К.Дмитриева, М.Иссад) нами предложена следующая классификация коллизионных норм по различным основаниям: 1) по сфере действия: установленные национальным законодательством и предусмотренные международными договорами; 2) по форме коллизионной привязки: односторонние и двухсторонние коллизионные нормы; 3) по способу регулирования: императивные, диспозитивные, альтернативные; 4) исходя из значения коллизионной нормы: генеральные и субсидиарные; 5) от количества привязок: однозначные и кумулятивные; 6) в зависимости от сложности правоотношений: общие и специальные; по действию в пространстве: международные, межоблостные; 7) по особенностям национальных правовых систем: интерперсональные и интертемпоральные.

Специфика коллизионной нормы отражается и на механизме её применения, который по сравнению с механизмом применения иных норм национального права более сложен.

Механизм применения коллизионных норм включает в себя две стадии. На первой стадии правоприменитель выясняет применяется ли коллизионная норма к рассматриваемому отношению, какая именно и к праву какой страны она отсылает. На этой стадии возникают такие вопросы как: взаимность, реторсии, квалификация юридических понятий, обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны. После выяснения и решения этих вопросов возникает вторая стадия механизма коллизионного регулирования- применение права, к которому отсылает коллизионная норма. На данном этапе применению подлежит непосредственно материальная норма национального или иностранного права. При этом возникают уже иные правовые вопросы: публичный порядок и установление содержания иностранного права.

Тем не менее, сложность проблем возникающих при применении коллизионного способа регулирования даже с использованием регламентирующих их правил, на практике вызывает у правоприменителя серьёзные затруднения.

Это приводит к тому, что правоприменитель старается «обойти» применение коллизионных норм и решить рассматриваемый спор, основываясь на нормы на- ционального права.

В связи с этим становится ясно, что интересы развития международного гражданского оборота требуют совершенствования коллизионного способа правового регулирования. На решение данной проблемы направлена именно унификация коллизионных норм, которая позволит:1) создать единообразие регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом; 2) устранить коллизии в материальном законодательстве отдельных стран; 3) сократить число судебных разбирательств; 4) повысить степень правовой защищённости спорящих сторон от нарушений ими прав друг друга; 5) способствовать международно-правовому и деловому сотрудничеству; 6) обеспечить стабильность правового пространства.