Поскольку процесс установления содержания иностранного права достаточно сложен правоприменитель имеет возможность обращаться за помощью в Министерство юстиции РФ, его представительства, иные компетентные органы или учреждения в России и за границей. Кроме того, суд может привлечь экспертов, а также воспользоваться помощью научно-исследовательских учреждений, дипломатических и консульских представительств за рубежом, путём направления запроса оформленного в соответствующей форме.

Министерство юстиции в свою очередь может в установленном порядке запросить такие сведения учреждения юстиции иностранного государства. В новом Положении о Министерстве юстиции Российской Федерации, утверждённом Указом Президента от 2 августа 1999 г., осуществление обмена правовой информацией с иностранными государствами отнесено к его основным функциям (пп.20 п.6).27

В настоящий момент существует ряд нормативных актов, призванных регулировать порядок обращения в Минюст и Минюста к учреждениям юстиции иностранных государств. Они, хотя и с некоторыми ограничениями, сохраняют юридическую силу и в настоящее время. Прежде всего это Постановление Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. “О мерах по выполнению международных договоров СССР о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам”; Инструкция “О порядке оказания судами и органами нотариата СССР правовой помощи учреждениям юстиции иностранных государств и о порядке обращения за правовой помощью к этим учреждениям”, утверждённая Министерством юстиции СССР 28 февраля 1972 г., с дополнениями от 26 июня 1985 года.28 Отдельное место в решении этой проблемы занимают договоры об оказании правовой помощи, в которые часто включаются правила о предоставлении информации о действующем праве. Так, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключённая между государствами СНГ в 1993 г.29, предусматривает, что центральные учреждения юстиции Договаривающихся Сторон по просьбе представляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции.

В случае если содержание иностранного права по ряду объективных причин (например, в результате отсылки к праву другой страны суд не смог установить право, действующее в этой стране на момент заключения сделки) не будет установлено, законы некоторых государств содержат специальные нормы, определяющие поведение правоприменителя. Большинство из государств в этой ситуации предписывают применение своего собственного права, к их числу относится и Россия, что закреплено в п.2 ст.157 Основ 1991г.

Подводя итог по данному вопросу отметим, что хотя правоприменитель в процессе установления иностранного права делает всё возможное чтобы максимально объективно и юридически грамотно рассмотреть исследуемое дело, применение иностранного права, в силу его иной правовой природы, не может быть полностью идентичным применению отечественного права.

Не исключено также, что при переводе на родной язык того или иного нормативного акта может быть изменён или вообще утерян смысл, который вкладывал в него иностранный законодатель. Поэтому идеальным вариантом на взгляд автора этой работы было бы создание единых, унифицированных коллизионных норм международного частного права во внутреннем праве каждого государства, что существенно бы сократило количество возникающих на практике коллизионных вопросов.

3.2. Оговорка о публичном порядке

В нашей работе мы рассматривали те случаи, когда применение иностранного права обязательно для правоприменителя. Однако существуют и некоторые ограничения. Это обусловлено тем, что применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка. Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения, и, одновременно, определяет случаи, когда применение этого права на территории данного государства недопустимо. Этой цели служит особый институт международного частного права, называемый оговорка о публичном порядке (ordre public или public polici).

Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применён и основанные на нём права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.

Понятие публичного порядка в судебной практике и доктрине многих государств отличается крайней неопределённостью. Суды используют оговорку о публичном порядке с целью ограничения, а зачастую и полного отрицания применения иностранного права. Как правило это происходит в случае применения права страны с другой социально-политической системой. Определение пределов применения этой оговорки предоставляется непосредственно самому судье.

Так, например, по законам ряда европейских государств женщина не имеет права вступать в брак в течении определённого времени (10 месяцев или 300 дней) после развода или после смерти мужа. Поскольку условия брака по российской коллизионной норме определяются по национальному закону брачующихся, то российские органы ЗАГСа формально юридически обязаны отказать в регистрации такого брака, применив иностранную норму права, противоречащую конституционному принципу равноправия мужчин и женщин.

Ограничения применения иностранного закона содержатся в ряде нормативных актов российского права. Такие ограничения предусмотрены ст.158 Основ 1991 г. В этой статье предусмотрено, что иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречит основам государственного строя. Статья 167 Семейного кодекса указывает: “Нормы иностранного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации”. О публичном порядке говорится также и в Законе Российской Федерации “О международном коммерческом арбитраже” 1993 г. (ст. ст.34, 36), в котором в частности закреплено, что в объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по российскому законодательству, в случае если суд определит, что арбитражное решение противоречит публичному порядку Российской Федерации. Кроме того, ст.169 ГК РФ устанавливает, что “сделка, совершённая с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, ничтожна”.

Проанализировав ряд законодательных актов Российской Федерации, содержащих нормы о публичном порядке, можно с уверенностью сказать, что в российском праве понятие “публичного порядка” либо вовсе не даётся, либо используется лишь ориентировочная формулировка “основы правопорядка”, которая сама нуждается в расшифровке. Нет данного понятия и в ч.3 Гражданского кодекса Российской Федерации. Поэтому, чтобы устранить возникающие у правоприменителя вопросы, представляется разумным, пока третья часть не вступила в силу, закрепить в главе VII ГК РФ понятие, дающее определение данного термина.