Например, п.(а) _ 18-302 Закона об LLC штата Делавэр гласит: соглашением может быть установлено, что любой из участников или определенная группа или класс участников не имеют права голоса. Но тем же параграфом определяется, что, напротив, среди участников может быть выделена привилегированная группа, обладающих правом голоса по определенному кругу вопросов, недоступному для обсуждения другими участниками.

Следует сказать, что даже наличие формулировки о том, что ряд участников обладает неголосующими долями LLC, не означает отстранения этих участников от управления компанией. Более того, любой из них обязан участвовать в управлении LLC. Дело в том, что американское законодательство различает право голоса участника (membersХ voting right) и право участника на управление (membersХ management right). Трактовка этого вопроса разнится в законодательных актах различных штатов, но, как правило, у участника сохраняется право голоса, если по какому-либо вопросу требуется единогласное решение или квалифицированное большинство, а также в случаях изменения структуры компании, формы ее налогообложения и т.д. При определении круга этих вопросов суды могут опираться на общие принципы права справедливости*(8).

Если не все участники собираются лично заниматься делами LLC, они вынуждены будут выбрать второй тип управления компанией - с помощью менеджеров. При отсутствии иной оговорки менеджеры имеют эксклюзивные права по управлению компанией и ведению ее бизнеса.

Возможны три варианта формирования состава менеджеров:

а) из числа тех участников, которые пожелали участвовать в управлении;

б) только из наемных менеджеров- неучастников;

в) из представителей обеих первых групп.

В компании типа "б" менеджеры имеют те же права, обязанности и полномочия, что и участники в компании типа "а". При этом участники компании типа "б", которые одновременно не являются менеджерами, не имеют права участвовать в управлении и ведении бизнеса компании, если иное не предусмотрено соглашением об управлении. Если менеджеров более одного, все вопросы управления решаются простым большинством голосов, за исключением упомянутых двенадцати случаев, когда требуется квалифицированное большинство. Каждый менеджер имеет один голос.

Менеджеры назначаются или избираются простым большинством голосов участников компании. В ряде штатов установлен срок полномочий менеджеров (один год), если компания не регламентирует этот вопрос по-другому.

Каждый участник компании типа "а" и каждый менеджер компании типа "б" являются агентами компании и имеют право при ведении обычного бизнеса компании заключать от ее имени сделки, а компания становится в полной мере обязанной по ним. Компания не является обязанной только в том случае, если агент, не имея соответствующих полномочий, действовал от лица компании по вопросам, очевидно требующим таких полномочий, и лицо, с которым заключалась сделка, знало или должно было знать об их отсутствии.

Если иное не предусмотрено соглашением об управлении, менеджер не может быть агентом в компании, управляемой участниками, а участник, не являющийся одновременно менеджером, не может быть агентом менеджерской компании.

Если законодательство штата не требует обязательно указывать тип управления компанией, то в этом случае по умолчанию компания считается управляемой участниками.

В большинстве штатов законы об LLC определяют коллективный орган по управлению компанией как совет директоров или совет управляющих. Ни федеральное, ни местное законодательство не содержат правил, касающихся созыва и ведения совета. Нет также жестких требований к ведению документов, хотя подразумевается, что протоколы должны вестись. Однако принятие принципиальных решений необходимо тщательно документировать, чтобы избежать возможной ответственности как лиц, принимающих решение, так и компании в целом.

Порядок управления компанией тесно связан с вопросом о статусе долей участников компании. Вопрос этот является весьма актуальным для российских лиц, а потому требует специального рассмотрения.

Дело в том, что доли участников в LLC при определенных обстоятельствах могут рассматриваться американским законодательством как ценная бумага (security), а могут трактоваться как нефинансовый актив. В первом случае возникает необходимость соблюдения принятой в отношении эмиссии или продажи ценных бумаг длинной цепочки формальностей (регистрация проспекта, ведение реестра ипр.) Во втором случае такие требования отсутствуют.

Отметим, что окончательного мнения о том, в каком случае доля в LLC является ценной бумагой, а в каком нет, не выработано. Однако постепенно начинает преобладать подход, который опирается, в частности, на один из немногих законодательных актов, вносящих ясность в этот вопрос, - закон об LLC штата Калифорния. В этом документе говорится, что если все участники компании принимают активное участие в ее управлении, они не рассматриваются в качестве обладателей ценных бумаг LLC.

Итак, общий подход заключается в следующем: поскольку существенным признаком ценной бумаги, согласно американскому законодательству, является возможность получения по ней дохода, то в случае, если участник непосредственно участвует в управлении компании, а следовательно, в приращении ее капитала (own efforts), его доля в этом капитале не будет являться ценной бумагой. Таким образом, могут быть относительно спокойны участники компаний типа "а". Если же предполагается управление при помощи наемных менеджеров (other efforts), то крайне велика вероятность, что доля в LLC будет рассматриваться в качестве ценной бумаги как с позиций законодательства каждого штата, так и на федеральном уровне.

Назовем еще несколько условий, при которых вероятность стать обладателем нефинансового актива и избежать лишних формальностей для участника LLC любого типа существенно повышается. Хотим подчеркнуть, что мы вынуждены говорить лишь о вероятности, так как в системе общего права трактовка законодательного акта является безусловной прерогативой суда, а потому следует оценивать лишь степень вероятности принятия того или иного судебного решения.

На основании раздела 4 закона США о ценных бумагах 1933 г.*(9) продажа ценных бумаг без предварительной рекламы или публичного предложения и лишь определенному кругу лиц трактуется как исключение из правил и выводит такие активы за рамки законодательства о ценных бумагах.

Доля еще в меньшей степени будет рассматриваться как ценная бумага, если в документах компании или в сертификате участия будут присутствовать условия ограничения прав на ее передачу, а в оптимальном случае - полный запрет на отчуждение.

Кроме того, принимаются во внимание такие обстоятельства, как цель приобретения актива (долгосрочные инвестиции или перепродажа), наличие или отсутствие публичной оферты при продаже, ограничение численности участников LLC, наличие между ними родственных, дружеских отношений или устойчивых связей по бизнесу.