ГЛАВА 1. СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ ПРАВОВОГО ИНСТИТУТА ИПОТЕКИ И ИПОТЕЧНОГО КРЕДИТОВАНИЯ

1.1.Ипотека: понятие и сущность

1.1.1.Залоговое право в романо-германской и англосаксонской традиции

Термин «ипотека» впервые появился в Греции в начале VI в. до н.э (его ввел архонт Солон) и был связан с обеспечением ответственности должника перед кредитором определенными земельными владениями (первоначально в Афинах залоговым обеспечением служила личность должника, которому в случае невыполнения обязательства грозило рабство).

Для этого оформлялись обязательства, а на границе принадлежащей заемщику земельной территории ставился столб с надписью о том, что указанная собственность служит обеспечением претензии кредитора в наименованной сумме. На таком столбе, получившем название «ипотека» (от греч. hypotheka - подставка, подпорка), отмечались все долги собственника земли.[1]

Позже для этой цели стали использовать особые книги, называвшиеся ипотечными. Уже в Древней Греции обеспечивалась гласность, позволявшая каждому заинтересованному лицу беспрепятственно удостовериться в состоянии данной земельной собственности.

Новое развитие институт ипотеки получил в Римской империи. В I в. н. э. создавались ипотечные учреждения, которые выдавали кредиты под залог имущества частным лицам.

Следует отметить, что залоговое право является одним из старейших гражданско-правовых институтов. Возникновение залога, совершенствование его формы, проходило постепенно и соответствовало общим тенденциям развития, как права, так и экономических отношений, обусловливалось принципами такого развития, потому что «формы залога всегда составляли один наиболее чувствительных пунктов праворазвития, один из тех пунктов, которые всего сильнее отражают ход экономической эволюции в данной общественной сфере»[2].

Однако единого термина для обозначения залога римское право не знало: на разных стадиях развития залог именовался различно[3]. Поэтому есть основания полагать, что институт ипотеки в течение времени прошел путь эволюции от фидуции (от лат. fiducia сделка на доверии, доверительная сделка) до более прогрессивной стадии - пигнуса (от лат. pignus - неформальный залог) и далее - до ипотеки.

Поскольку по римскому праву для отчуждения имущества требовалось соблюдение торжественной формы (mancipatio или in jure cessio), то именно такая форма и применялась при fiducia. Сопровождало торжественное отчуждение предмета залога соглашение сторон, тоже публично выраженное, и предусматривавшее обязанность кредитора возвратить имущество должнику по уплате им долга или вознаградить должника за вред и убытки, причиненные ему в случае нарушения такого обязательства. Именно от этого соглашения - pactum fiducia - и сама сделка, и предмет залога получили название fiducia. Эта форма залога по римскому праву представляла собой соединение двух совершенно независимых друг от друга частей: отчуждения имущества должника в собственность кредитора и договор - pactum fiducia, порождавшее личные отношения между кредитором и должником.

При использовании указанной формы залога интересы должника обеспечивались крайне неэффективно, ведь она более всего напоминала лишь условную форму купли-продажи и не отвечала мотивам установления залогового обременения - обеспечить исполнение должником основного обязательства. Не обеспечивая, кроме того, и получение кредитором высокого процента по кредиту, fiducia в ходе экономического развития неминуемо должна была быть заменена другими, более прогрессивными формами залога.

Одной из таких форм стал pignus, при установлении которого имущество передавалось не в собственность кредитора, а лишь во временное владение и обязанностью последнего было возвращение предмета залога по получении удовлетворения по основному обязательству. В случае же просрочки кредитор приобретал так называемое ut liceat ereditore pignus vendere, то есть право самостоятельной продажи предмета залога. Договор, по которому устанавливался pignus и предмет залога передавался во владение кредитора, уже не требовал соблюдения торжественных обрядов и форм.

В классический период в преторском эдикте сложилась третья, наиболее развитая форма римского залога - ипотека (hypotheca), сложившаяся под влиянием восточного греко-египетского права. При этой форме предмет залога оставался и в собственности, и во владении должника, а субъекту залогового права давалось право в случае неисполнения обязательства истребовать заложенную вещь, у кого бы она к тому времени ни оказалась, продать ее и из вырученной суммы покрыть свое требование к должнику.

Proprie pignus disimus quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec possession ad creditorem. (D.13.7.9.2) «О «пигнусе в собственном смысле слова мы говорим, когда вещь переходит к кредитору, об ипотеке, когда даже владение не переходит к кредитору»[4].

После того как была введена в практику hypotheca как форма залога, не сопровождавшаяся передачей самой вещи тому, кому она закладывалась, причем в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства вещь не поступала в собственность залогополучателя, а подлежала обязательной продаже, стало возможным установление на одну и ту же вещь нескольких последовательных залоговых прав.

Соотношение нескольких залоговых прав на одну и туже вещь определялась их старшинством, то есть временем установления залога (так называемый ранг залоговых прав). Право требовать заложенной вещи признавалось только за первым залогополучателем, второй, третий и так далее удовлетворялись (в порядке очереди) из остатка (по удовлетворении первого залогополучателя) суммы, вырученной от продажи заложенной вещи. Происходивший переход первого ранга (старшинства) к лицу, удовлетворившему первого залогополучателя, назывался ипотечным преемством.

Становление классического института ипотеки было связано со сменой политико-экономических условий того времени: ослабление рабовладельческого хозяйствования и массовая передача земель арендаторам. Первоначально новая форма залога распространялась на орудия труда, которые арендаторы земель в силу объективных причин не могли передать собственникам земель (латифундистам). Позднее в ипотеку начала передаваться и недвижимость.

Роль государства в соблюдении прав участников ипотечных сделок была велика. Достаточно сложные по структуре сделки требовали контроля и регулирования, отлаженной регистрационной системы. В связи с ослаблением этих государственных функций с закатом эпохи Древнего мира, институт ипотеки перестал существовать в течение нескольких веков, прежде чем появиться вновь в средневековом европейском законодательстве.

Формой залога в Германии была aeltere Satzung. Сущность этого правоотношения состояла в том, что установитель Satzung получал определенную сумму денег от приобретателя Satzung, а последний в свою очередь - или временное пользование недвижимостью, или же, сверх того, условное право собственности на сам объект недвижимости. При таком положении дел на один имущественный объект не могло быть установлено более одной aeltere Satzung.