В Гражданском кодексе РФ (ст.329) залог назван способом обеспечения исполнения обязательств. Но обеспечением исполнения обязательства может являться лишь воля стороны в обязательстве, направленная на его исполнение. Однако такой термин все-таки лучше, чем тот, что содержится в Законе РФ «О залоге» - способ обеспечения обязательства (ст.1). Ведь обеспечение обязательства - это просто надлежащее оформленное согласие принять на себя это обязательство. На самом деле речь должна идти об обеспечении неисполнения обязательства, каковым и является залог. При установлении залога всегда имеется в виду, что это правоотношение сможет быть реализовано в пол ном объеме только при наступлении определенного условия - неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства, и, наоборот, при исполнении основного обязательства обращения взыскания на предмете залога не производится. Это означает, что залог призван обеспечивать интересы кредитора именно при неисполнении основного обязательства, а исполнение последнего обеспечивается наличием у обязанной стороны соответствующей воли. Не случайно в дореволюционной литературе наиболее широко употреблялся синонимичный термин - обеспечение требования.

Что же касается объединения различных правовых форм в единый правовой институт с использованием в качестве основания подобного объединения их общей цели, то такой шаг вообще представляется весьма спорным. Интересно мнение А.С. Звоницкого, касающееся аналогичного явления: «Несмотря на различие юридических форм, право может объединять разные сделки в один институт по цели. Само собой разумеется, что эти отношения не могли бы быть одинаковы, если бы была различна юридическая природа тех сделок, на которых они основаны. Право не могло бы соединять эти сделки под одну рубрику по их цели, потому что целью их роль не заканчивается, потому что они порождали бы различные последствия, относящиеся к различным юридическим институтам. Объединять только по цели в один институт сделки, совершенные для обеспечения требования на имущество, было бы столь же невозможно, как, например, создавать особый институт из сделок, совершенных в обход кредиторов»[51].

Именно различие последствий можно увидеть, если сравнить залог с другими способами обеспечения требования, воспринятыми российским законодательством. Здесь как нельзя более уместным является замечание К.П. Победоносцева: «Залог представляет собой привилегию, направленную не против должника, а против других кредиторов»[52]. Иначе говоря, залогу присущи принципы отношения к объекту, характерные для вещного, а не обязательственного права.

Рассматривая залог как правоотношение с характерной юридической природой, отличающей его от иных типов правоотношений, следует признать: преимущественность субъективного права залогодержателя состоит в правомочии удовлетворить свое требование первым среди других кредиторов данного должника (за некоторыми исключениями, прямо предусмотренным законом), а также в абсолютном запрете любому лицу своими действиями или бездействием уменьшать стоимость заложенного имущества (за исключением случаев, предусмотренных договором).

Залоговое же правоотношение как особое преимущественное правоотношение состоит в установлении таких особых правомочий залогодержателя непосессорного характера, которые позволяют говорить об абсолютной приоритетности его субъективного права в отношении стоимости предмета залога, а не только о первоочередности права на материальное удовлетворение. Именно в таком виде - особого преимущественного правоотношения, залог и должен включаться в классификацию имущественных правоотношений.

2.3.Залог недвижимости (ипотеки)

Наиболее привлекательной для банка и иного кредитного учреждения разновидностью обеспечения в развитых странах является ипотека (залог недвижимого имущества). Это объясняется тем, что каждая залоговая сделка обязательно регистрируется государственными органами, следовательно, гарантируется законность такой сделки и сохранность заложенного имущества. Применение этого вида залога в нашей стране существенно затруднено. Это объясняется значительными противоречиями в имеющейся правовой базе, отсутствием ряда специальных правовых актов, а также сложностью и высокой стоимостью его реализации.

В настоящее время, как мы уже отмечали выше, ипотека в России регулируется ч. 1 Гражданского кодекса РФ, Законом РФ от 29.05.1992 г. «О залоге» (в части, не противоречащей Гражданскому кодексу), Федеральными законами от 16.07.1998 г. «Об ипотеке» (залоге недвижимости), от 21.06.1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и другими.

Согласно действующему законодательству к предметам залога отнесены: земельные участки, предприятия, здания, сооружения, квартиры и др. объекты недвижимости.

Особенности правового регулирования ипотеки зданий, сооружений, предприятий содержаться в статье 69 Закона «Об ипотеке» (залоге недвижимости). При этом в первом абзаце этой нормы имеется прямая отсылочная норма к п. 2 ст. 340 ГК РФ.

В комментарии к закону «Об ипотеке» отмечается, что «Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание либо часть этого здания, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка»[53]. В тоже время право залога не распространяется на земельный участок, в отношении которого залогодатель обладает правом постоянного пользования.

Залог предприятия в современной российской практике встречается довольно редко. Это объясняется, прежде всего, отсутствием эффективного механизма оценки такого имущества, сложностями в его реализации и другими, не менее важными факторами (длительность и высокая стоимость затрат на оформление договора, большое количество необходимых документов и др.).

Обычно в имущественный комплекс предприятия при его залоге включаются все материальные и нематериальные активы, в том числе: здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требования, исключительные права и т.п. На взгляд многих юристов, в состав предмета залога не должен входить залог финансовых и хозяйственных обязательств предприятия. Одновременно у залогодержателя должно отсутствовать и право на распоряжение финансовыми результатами деятельности предприятия. Это объясняется тем, что в обратном случае залогодатель лишился бы возможности применения наиболее привлекательной стороны ипотеки - хозяйственного использования имущества с целью получения доходов как источников средств для выплат по кредитному договору.

В период действия закладной заемщик не должен лишаться права подвергать заложенное имущество определенному финансовому риску, однако в таком случае него должны быть возложены определенные договором обязанности. Прежде всего - по выплате налогов, поддержанию страхового покрытия недвижимости, а также по обязательному согласованию с залогодержателем крупных изменений в имуществе.