Однако эти правоотношения не определяют сущность полномочий адвоката в уголовном судопроизводстве. Являясь базисными, исход­ными, они еще должны перерасти в уголовно-процессуальные отно­шения. Только после того как адвокат будет допущен в уголовный процесс (дознавателем, следователем или судом), он становится учас­тником уголовно-процессуальных правоотношений и субъектом дока­зывания. Его права и обязанности как субъекта доказывания опреде­ляются уголовно-процессуальным законодательством, а не трудовым или гражданским и потому нет основания выводить обязанность адво­ката по участию в доказывании «из оснований, лежащих за пределами уголовного судопроизводства».

Правовой характер обязанности адвоката-защитника был прямо от­мечен в ст. 51 УПК РСФСР, в которой говорится: «Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы в целях вы­яснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчаю­щих его ответственность .». К сожалению, это положение не вошло в новый УПК РФ. Создается странная правовая ситуация: в состязатель­ном процессе одна из сторон освобождена от обязанностей, чего быть не может. Потому мы исходим из старой формулы.

С точки зрения теории процесса термин «выяснение» равнозначен понятию «доказывание». Таким образом, адвокат обязан участвовать в доказывании, и эта обязанность возлагается на него и в случае, если он выступает в роли представителя.

Обычные возражения против такой трактовки закона сводятся к тому, что обязанность адвоката по участию в доказывании якобы не подкреплена правовыми санкциями и что невыполнение им этих обя­занностей не может породить отрицательных правовых последствий для обвиняемого или иных лиц, чьи интересы он представляет.

Эти возражения, на наш взгляд, неубедительны. Процессуально-правовым последствием невыполнения адвокатом обязанностей субъекта доказывания может быть устранение его из процесса по ходатайству заинтересованного лица. К иным последствиям может быть отнесено возбуждение против адвоката дисциплинарного преследования.

Наконец, утверждать, что из-за нерадивости или недобросовестно­сти адвоката как субъекта доказывания не могут наступить вредные последствия для лиц, чьи интересы он призван защищать, значит, выдавать желаемое за действительное. Изучение причин судебных оши­бок дает достаточно примеров зависимости между позицией адвоката и ошибочными решениями суда.

В этой связи мы полагаем, что усиление правовых санкций за не­выполнение адвокатом обязанностей по участию в доказывании (на­пример, путем вынесения частных определений) соответствует требо­ванию ст. 48 ч. II Конституции РФ об обеспечении прав на защиту.

Заслуживает специального рассмотрения вопрос о содержании обя­занности адвоката по участию в доказывании. Оно должно быть раз­личным в зависимости от характера представляемых интересов (потер­певшего, истца, ответчика).

Что касается обязанности защитника по участию в доказывании, то они не могут быть ограничены «выяснением обстоятельств, оправ­дывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность». Он — активный участник проверки и оценки всех имеющих значение для дела доказательств с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности. Он несет обязанность по обоснованию всех своих выво­дов, утверждений, ходатайств.

Вместе с тем адвокат как субъект обязанности доказывания имеет три важные льготы, ставящие его в привилегированное положение в сравнении с должностными лицами, ведущими расследование и рас­смотрение дела.

Первые две льготы вытекают из принципа презумпции невинов­ности: недоказанная виновность равнозначна доказанной невиновнос­ти и все сомнения толкуются в пользу обвиняемого. Эти положения позволяют адвокату ограничиться указанием на порочность представленных доказательств и порождаемые ими сомнения в обоснованности обвинения и не отыскивать положительных доказательств невиновно­сти подзащитного.

Третья важная льгота состоит в том, что защитник не обязан соби­рать, отыскивать доказательства. Ему достаточно указать на то, что они существуют и что их значение для дела несомненно.

Однако все эти льготы не действуют автоматически. Используя их, адвокат обязан логически обосновать, доказать свой тезис и это обо­снование должно иметь опору в материалах дела, в тех доказательствах (или их пробелах), которые он анализирует и оценивает как субъект обязанности доказывания.

Вопрос о статусе адвоката как субъекта доказывания осложняется его особыми отношениями с подзащитными, определяющими преде­лы его процессуальной самостоятельности. Давний спор теоретиков, является ли защитник представителем обвиняемого (Строгович М.С.), либо самостоятельной стороной в процессе (Перлов И.Д.), остается актуальным и может иметь лишь некое компромиссное решение.

Вопрос о пределах процессуальной самостоятельности защитника от подзащитного является этическим вопросом и его невозможно ре­шить путем только логического анализа процессуальных норм.

Отношение адвоката-защитника к проблеме процессуальной соли­дарности с подзащитным — один из решающих показателей его про­фессиональной культуры. Ложная принципиальность защитника и его «объективизм», не останавливающийся перед возможностью конф­ликта с подзащитным, не менее опасны для правосудия, чем защита «во что бы то ни стало».

Желая подчеркнуть свою объективность, некоторые адвокаты спе­шат признать обвинение доказанным, опровергая показания подсуди­мых. Это снижает критическое отношение суда к материалам дела и повышает опасность судебной ошибки.

Полная позиционная самостоятельность, на наш взгляд, была бы опасна не только для правосудия, но и для самого института адвока­туры, ибо подрывает доверие обвиняемого к адвокату, настораживает обвиняемого, ставит его в положение необходимой обороны от соб­ственного защитника, сводит на нет процессуальные гарантии права на защиту. Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» вывел эту проблему из разряда этических в правовую плоскость: ад­вокат не вправе «занимать по делу позицию вопреки воле доверителя за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самоого­вора доверителя» (ст. 6 п. 4, подпункт 3).

При решении этих трудных вопросов неизбежен учет уровня куль­туры, грамотности правовой подготовки и активности подзащитного, степени его доверия защитнику.

Адвокат-защитник, как нам представляется, сочетает полномочия самостоятельного участника процесса (выбор средств, методики и так­тики защиты) с полномочиями представителя обвиняемого, мнением которого он, безусловно, связан при совершении наиболее ответствен­ных процессуальных действий и выборе конечной позиции по делу.

Такой вывод может показаться всего лишь попыткой примирить крайние точки зрения и потому не принципиальным. Но если «прин­ципиальная линия» противоречит нравственному долгу и способна по­влечь отрицательные последствия, значит, ее принципиальность ка­жущаяся.

ЛИТЕРАТУРА:

Конституция РФ 1993 г.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» 2002 г.