- в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя;

- разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности;

- вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

При рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости - и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений на результаты налоговой проверки не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

Как правило, текст письменного возражения на результаты налоговой проверки обычно начинается с заявления организации о несогласии с выводами и фактами, которые изложены в акте налоговой проверки; затем приводятся сами возражения, которые опровергают позицию налогового органа (в соответствии с пунктами акта). Мнение о неправомерности привлечения налогоплательщика к ответственности обычно подкрепляется ссылками на положения Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ). Кроме того, могут приводиться ссылки на письма Минфина России или ФНС России, арбитражную практику (ВАС РФ и арбитражных судов округа, в котором работает организация), подтверждающие практику компании.

Наиболее часто в письменных возражениях на результаты налоговой проверки приводятся следующие доводы:

- несвоевременное перечисление налога не является причиной наложения штрафа (в соответствии со ст. 122 НК РФ состав правонарушения возникает, только если недоимка образуется в результате занижения налоговой базы, неправильного исчисления налога либо других неправомерных действий организаций, - Постановление Президиума ВАС РФ от 08.05.2007 N 15162/06);

- наличие переплаты, которая образовалась в периоде, предшествующем дате образования недоимки, не влечет начисление штрафа в соответствии со ст. 122 НК РФ (п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации");

- штраф не может быть начислен, если с периода, когда допущено нарушение, прошло три года. Например, при применении ст. ст. 120 и 122 НК РФ три года считаются со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого организация допустила ошибку в расчете налога (если решение о выездной налоговой проверке правильности исчисления НДС вынесено 28 августа 2008 г., организацию не могут оштрафовать за налоговые периоды с января по июль 2005 г.);

- штраф не может быть начислен за неуплату авансовых платежей (п. 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 N 71);

- при несвоевременном представлении расчетов по авансовым платежам применяется ст. 126 НК РФ, а не ст. 119 настоящего Кодекса, в которой речь идет о штрафах за несвоевременное представление декларации;

- штраф не может быть начислен в соответствии со ст. ст. 120 и 122 НК РФ (п. 41 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5);

- нормы ст. 119 НК РФ могут применяться только в отношении налогоплательщика, а не налогового агента (Письмо Минфина России от 21.09.2004 N 03-02-07/38); в отношении налогового агента применяется п. 1 ст. 126 НК РФ;

- не применяется п. 3 ст. 120 НК РФ в случае отсутствия одного счета-фактуры или одного первичного документа. Штраф не начисляется за неотражение операций в книге покупок и книге продаж, за неправильное оформление документов (Постановление ФАС Уральского округа от 28.03.2007 N Ф09-2113/07-С2).

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста.

При рассмотрении материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа:

- устанавливает, совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах;

- определяет, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения. Так, в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 23.01.2006 N Ф04-9839/2005(18967-А81-35) отмечено, что в мотивировочной части оспариваемого решения не было указано, в результате каких действий налогоплательщика была допущена неуплата налога, не было приведено основание квалификации налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ. Таким образом, в решении налогового органа отсутствовало указание на признаки налогового правонарушения, совершенного, по мнению налогового органа, обществом, в результате чего было невозможно установить, содержался ли в действиях общества состав налогового правонарушения.

Налоговый орган обязан обосновать свои выводы о квалификации деяния. В противном случае ему будет затруднительно определить наличие состава налогового правонарушения в действиях налогоплательщика, а это будет исключать налоговую ответственность. Отсутствие в решении о привлечении к налоговой ответственности обоснованных выводов о квалификации правонарушения означает существенное нарушение процедуры привлечения к ответственности.

В Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 23.08.2004 по делу N А56-7027/04 указано, что в решении налогового органа от 06.10.2003 N 19/1171 квалификация вменявшегося индивидуальному предпринимателю налогового правонарушения отсутствовала, что свидетельствовало о его незаконности, а незаконное решение налогового органа о привлечении к ответственности не могло служить основанием для взыскания примененной этим решением налоговой санкции;

- устанавливает, имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения. Но может ли территориальный налоговый орган производить такое процессуальное действие, как переквалификация налогового правонарушения, в процессе привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности? НК РФ не предусматривает возможности переквалификации деяния в процессе первичного производства по делу о налоговом правонарушении и в то же время не запрещает налоговому органу переквалифицировать это деяние. Если исходить из того, что компетенция налогового органа четко установлена в законодательстве, то отсутствие полномочий производить переквалификацию деяния свидетельствует о том, что данное право у налоговых органов отсутствует. Поэтому можно сделать вывод, что налоговый орган не вправе производить переквалификацию выявленных нарушений налогового законодательства в процессе привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

Обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, при наличии которых лицо не подлежит ответственности за его совершение, признаются:

- совершение деяния, содержащего признаки налогового правонарушения, вследствие стихийного бедствия или других чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств (вышеуказанные обстоятельства устанавливаются наличием общеизвестных фактов, публикаций в средствах массовой информации и иными способами, не нуждающимися в специальных средствах доказывания);